Dialog konkurencyjny. Negocjacje bez ogłoszenia-procedura krok po kroku

Autorzy:

Agata Hryc-Ląd

wieloletni praktyk, doradca, autor komentarzy i publikacji w dziedzinie zamówień publicznych, obecnie główny specjalista w dużej instytucji zamawiającej

Agata Smerd

autorka licznych publikacji poświęconych problematyce związanej z prawem zamówień publicznych, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, obecnie główny specjalista ds. zamówień publicznych

Redaktor naczelny grupy zamówienia publiczne:

Urszula Wróblewska

Redaktor prowadzący:

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech

Korekta:

Zespół

Projekt okładki:Piotr Fedorczyk

ISBN: 978-83-269-2511-5

Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2013

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa

tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10

e-mail: zamowieniapubliczne@wip.pl

Skład i łamanie:

Dariusz Ziach

Druk: Miller

Publikacja chroniona jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w książce – bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Niniejsza publikacja została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów. Zaproponowane w niej wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przypadków.

Informujemy, że Państwa dane osobowe będą przetwarzane przez Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy ul. Łotewskiej 9a w celu realizacji niniejszego zamówienia oraz do celów marketingowych – przesyłania materiałów promocyjnych dotyczących innych produktów i usług. Mają Państwo prawo do wglądu oraz poprawiania swoich danych, a także do wyrażenia sprzeciwu wobec ich przetwarzania do celów promocyjnych. Podanie danych jest dobrowolne. Zapewniamy, że dane nie będą przekazywane bez Państwa wiedzy i zgody innym podmiotom.

Wstęp

Zamawiający nie zawsze może udzielić zamówienia w trybie przetargu ograniczonego lub nieograniczonego. Zdarza się bowiem, że szczególnie złożony charakter zamówienia uniemożliwia opisanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia w sposób dostateczny. W takiej sytuacji warto skorzystać z dialogu konkurencyjnego. Tryb ten daje zamawiającemu szanse po­znania różnych koncepcji realizacji danej inwestycji. Pomaga również wypracować najkorzystniejsze rozwiązania.

O tym, kiedy jest możliwe udzielenie postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, jak przygotować procedurę oraz jak powinien wyglądać dialog z oferentami – te wszystkie informacje znajdziecie Państwo w pierwszej części publikacji z serii Biblioteczka zamówień publicznych.

W książce prezentujemy jeszcze jeden tryb – negocjacje bez ogłoszenia. Procedurę tę cechuje większe odformalizowanie. Na ten rodzaj postępowania decydują się zazwyczaj podmioty, które ze względu na konieczność szybkiego wykonania zamówienia nie są w stanie skorzystać z trybów konkurencyjnych.

Stosując negocjacje bez ogłoszenia, zamawiający zyskuje także większe szanse na wyłonienie wykonawcy spełniającego wszystkie warunki potrzebne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Jednak nie w każdej sytuacji jest możliwe przeprowadzenie postępowania w tym trybie.

„Negocjacje bez ogłoszenia – procedura krok po kroku” pozwoli uniknąć błędów. Nasz ekspert podpowiada też, jak przygotować i przeprowadzić wszystkie etapy postępowania.

Każdy tryb udzielania zamówienia ma swoje plusy i minusy. Cała seria Biblioteczka zamówień publicznych, która jest adresowana zarówno do zamawiających, jak i wykonawców, pozwala dokładnie prześledzić każdy z trybów przewidzianych w ustawie Pzp.

Nasi eksperci, wieloletni praktycy działający na rynku zamówień publicznych, wskazują zarówno plusy, jak i minusy każdego rodzaju postępowania. We wszystkich publikacjach znajdują się liczne przykłady, orzecznictwo i wzory pism.

Z poważaniem

Klaudyna Saja-Żwirkowska

redaktor prowadząca

Dialog konkurencyjny – procedura krok po kroku

Dialog konkurencyjny jest trybem udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi dialog z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Procedura dialogu konkurencyjnego składa się z 3 etapów:

● kwalifikacji kandydatów,

● dialogu,

● składania ofert.

Jest on modelowo zbliżony do trybu negocjacji z ogłoszeniem, z tym że jest procedurą bardziej elastyczną, umożliwiającą zamawiającemu omówienie wszystkich aspektów danego zamówienia z każdym kandydatem, oczywiście przy zachowaniu zasad konkurencji w postępowaniu. Procedura dialogu konkurencyjnego przypomina przetarg ograniczony, z tym że w przypadku dialogu wyodrębniony wyraźnie został etap negocjacji (rozmów, dialogu).

Przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego

Dialog konkurencyjny został wprowadzony do ustawy Pzp nowelizacją z 2006 roku i jego głównym celem jest umożliwienie udzielania złożonych i skomplikowanych zamówień. W szczególności dotyczy to procedur związanych z projektami infrastrukturalnymi, technologiami teleinformatycznymi lub projektami obejmującymi złożone procesy finansowania. Celem dialogu jest w głównej mierze umożliwienie zamawiającemu dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia sposobu jego realizacji.

Tryb ten daje zamawiającemu szanse poznania różnych koncepcji realizacji danego zamówienia. Pomaga również wypracować najkorzystniejsze rozwiązania. Procedura ta znajdzie zastosowanie również w projektach realizowanych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

Podstawę prawną do wprowadzenia dialogu konkurencyjnego do polskich przepisów stanowi art. 29 dyrektywy klasycznej.

Prawo unijne

Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 pkt 11 lit c dyrektywy klasycznej dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której:

● o udział może się ubiegać każdy wykonawca,

● instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań; spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert;

● zamawiający może skorzystać z tej procedury przy „szczególnie złożonych” zamówieniach. Z tego typu zamówieniami instytucje zamawiające mają do czynienia, gdy nie mogą obiektywnie określić: środków technicznych (zgodnie z art. 23 ust. 3 lit. b, c lub d umożliwiających zaspokojenie ich potrzeb czy realizację celów, lub struktury prawnej albo finansowej projektu.

W polskiej ustawie wskazano, że aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, muszą łącznie wystąpić następujące okoliczności:

● nie jest możliwe udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych (przetargu nieograniczonego lub ograniczonego), z uwagi na szczególnie złożony charakter zamówienia, który uniemożliwia opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy Pzp, lub obiektywne określenie uwarunkowań prawnych czy finansowych wykonania zamówienia oraz

● cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Podkreślenia wymaga fakt, że przesłanką uzasadniającą zastosowanie dialogu konkurencyjnego nie mogą być po prostu występujące trudności w prowadzeniu postępowania w procedurze nieograniczonej lub ograniczonej. Brak możliwości udzielenia zamówienia w jednym z trybów podstawowych musi być spowodowany obiektywną niemożnością opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp, z uwagi na jego szczególnie złożony charakter. Tak więc tryb ten znajdzie zastosowanie, gdy przedmiotu zamówienia nie można opisać:

● za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem polskich norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich EOG;

● dla wykonania robót budowlanych za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych;

● w celu zaprojektowania i wykonania robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.

Dialog konkurencyjny znajdzie także zastosowanie przy projektach, w których nie można określić struktury prawnej lub finansowej (głównie dotyczy to partnerstwa publiczno-prywatnego).

Wskazana wyżej „niemożność” wystąpi przy inwestycjach, w których zamawiający nie jest w stanie określić, jakie rozwiązanie będzie dla niego najkorzystniejsze, głównie w skomplikowanych projektach infrastrukturalnych, transportowych lub informatycznych. Jako przykład można podać przeprowadzenie magistrali kolejowej w terenie górzystym albo zaprojektowanie i wykonanie kompleksowego elektronicznego systemu współpracy z przedsiębiorcami.

Warto dodać, że szczególna złożoność przedmiotu zamówienia jest związana z sytuacją, gdy zamawiający nie jest w stanie opisać go za pomocą specyfikacji technicznych lub wymagań funkcjonalnych. Ewentualnie nie może określić rozwiązań technicznych odpowiadających jego potrzebom lub ze względu na złożoność przedmiotu zamówienia, co wpływa na brak możliwości określenia uwarunkowań prawno-finansowych przedsięwzięcia. Najczęściej będzie to występować w projektach o skomplikowanej strukturze i złożonych procesach finansowania, których postaci finansowej lub prawnej zamawiający nie może z góry zdefiniować.

Określenie kryteriów oceny ofert

Okolicznością umożliwiającą skorzystanie z trybu dialogu konkurencyjnego jest również wielobilansowość kryteriów oceny ofert.

Przy określaniu kryteriów oceny ofert zamawiający może posiłkować się art. 91 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert, oprócz ceny stanowić mogą:

● jakość,

● funkcjonalność,

● parametry techniczne,

● zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,

● koszty eksploatacji,

● serwis,

● termin wykonania zamówienia,

ewentualnie:

● właściwości estetyczne,

● rentowność,

● pomoc techniczna itp.

Krok 1: Przygotowanie postępowaniaUstalenie wartości szacunkowej zamówienia

Określenie wartości szacunkowej zamówienia ma na celu ustalenie, w jakim progu zamawiający będzie prowadził postępowanie. Od tego jest bowiem uzależnione:

● gdzie opublikuje/zamieści ogłoszenie o zamówieniu (w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czy w Biuletynie Zamówień Publicznych),

● jakie ustali terminy na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu,

● czy wykonawcom przysługiwać będą środki ochrony prawnej w pełnym zakresie.

Biorąc pod uwagę, że dialog konkurencyjny jest trybem wszczynanym w okolicznościach braku opisu przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości szacunkowej zamówienia może być dla zamawiającego czynnością utrudnioną.

Wartość szacunkowa zamówienia powinna zostać ustalona z należytą starannością na podstawie szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy netto. Dodatkowo, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, wartość zamówienia powinna zostać ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego albo planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU). Natomiast w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, szacunkowa wartość zamówienia powinna zostać ustalona na podstawie planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych określonych w PFU. W przypadku gdy zamawiający nie jest pewien prawidłowości ustalonej wartości szacunkowej, przy wszczynaniu postępowania powinien kierować się zasadą, że zawsze dopuszczalne (i bezpieczniejsze) jest przeprowadzenie procedury zaostrzonej (unijnej). Przewiduje ona publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dłuższe terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz środki ochrony prawnej w pełnym zakresie.

Dialog techniczny

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 12 października 2012 r. wprowadziła możliwość przeprowadzenia przed wszczęciem postępowania dialogu technicznego. Polega on na przeprowadzeniu konsultacji i skorzystaniu z doradztwa potencjalnych wykonawców w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Ustawodawca dopuścił przy tym możliwość skorzystania z dialogu technicznego w każdym trybie wszczynanym ogłoszeniem o zamówieniu. Tak więc informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego musi być zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny, a więc i w ogłoszeniu o dialogu konkurencyjnym.

Wydaje się, że w sytuacjach szczególnie skomplikowanych, gdy zamawiający nie jest w stanie w żaden sposób ustalić wartości szacunkowej zamówienia wszczynanego w trybie dialogu konkurencyjnego, może w tym celu, w ramach rozeznania w zakresie przedmiotu zamówienia, przeprowadzić dialog techniczny z wykonawcami.

Krok 2: Wszczęcie postępowaniaOgłoszenie o zamówieniu

Do wszczęcia dialogu konkurencyjnego zastosowanie znajdują przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 ustawy Pzp. Postępowanie w tym trybie jest wszczynane poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej.

W przypadku gdy wartość jest równa lub przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a wynikające z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, tj.:

● 133.000 euro/200.000 euro dla dostaw lub usług,

● 5.000.000 euro dla robót budowlanych,

zamawiający jest zobligowany przekazać ogłoszenie do publikacji Urzędowi Publikacji Wspólnot Europejskich. Jeżeli wartość zamówienia jest niższa niż wskazane wyżej kwoty, zamawiający jest zobowiązany zamieścić ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Terminy publikacji ogłoszenia

Ogłoszenie o zamówieniu nie może zostać zamieszczone lub opublikowane przed dniem jego zamieszczenia w BZP albo odpowiednio przed dniem jego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Wspólnot Europejskich. Z tego względu ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać informację o dniu jego zamieszczenia w BZP lub dniu przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Ponadto ogłoszenie nie może zawierać informacji innych niż te, które są zawarte w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP lub przekazanym do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Ogłoszenie można również opublikować w inny sposób, na przykład w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim. Jednak praktykowanym i godnym polecenia rozwiązaniem jest zamieszczenie na stronie internetowej oraz tablicy ogłoszeń wydruku ogłoszenia zamieszczonego w BZP lub przekazanego do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ponadto należy pamiętać, że dowód zamieszczenia ogłoszenia w BZP lub publikacji w Dzienniku Publikacji Unii Europejskiej zamawiający jest zobowiązany przechowywać wraz z protokołem z postępowania.

Informacja o wszczęciu postępowania

Zamawiający jest uprawniony do bezpośredniego poinformowania o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, świadczących – w ramach prowadzonej działalności dostawy – usługi lub roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia. Informacja powinna zostać przekazana pisemnie lub za pośrednictwem faksu lub poczty elektronicznej, a fakt ten należy odnotować w protokole z postępowania.

Wyznaczenie terminu składania wniosków

Termin wyznaczony na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu zależy od wartości szacunkowej zamówienia i wynosi minimum:

● 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli postępowanie prowadzone jest w procedurze krajowej (poniżej kwot z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp);

● 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej www.simap.europa.eu – jeżeli postępowanie prowadzone jest w procedurze unijnej (powyżej kwot z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp);

● 37 dni – od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Wspólnot Europejskich w innej formie (np. pisemnie, faksem, e-mailem) – jeżeli postępowanie prowadzone jest w procedurze unijnej (powyżej kwot z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp).

Ustawodawca nie przewiduje możliwości skrócenia wskazanych wyżej terminów.

Treść ogłoszenia

Konstrukcja ogłoszenia o zamówieniu dla trybu dialogu konkurencyjnego jest podobna do ogłoszenia przetargu ograniczonego. Najważniejsze kwestie dotyczą:

● określenia przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych;

● wskazania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz ich znaczenia.

Określenie przedmiotu zamówienia

W