Podwykonawca – prawa, obowiązki i zasady współpracy z wykonawcą

Redakcja

Autorzy:

Małgorzata Skóra (str. 7–24)

Dominika Perkowska (str. 41–68)

Klaudyna Saja-Żwirkowska (str. 25–33)

Redaktor naczelny grupy czasopism:

Urszula Wróblewska

Redaktor prowadzący:

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech

Korekta:

Zespół

Projekt okładki:Piotr Fedorczyk

ISBN: 978-83-269-2855-0

Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2014

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa

tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10

e-mail: zamowieniapubliczne@wip.pl

Skład i łamanie: Dariusz Ziach

Druk: Miller

Publikacja chroniona jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w książce – bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Niniejsza publikacja została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów. Zaproponowane w niej wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przypadków.

Informujemy, że Państwa dane osobowe będą przetwarzane przez Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy ul. Łotewskiej 9a w celu realizacji niniejszego zamówienia oraz do celów marketingowych – przesyłania materiałów promocyjnych dotyczących innych produktów i usług. Mają Państwo prawo do wglądu oraz poprawiania swoich danych, a także do wyrażenia sprzeciwu wobec ich przetwarzania do celów promocyjnych. Podanie danych jest dobrowolne. Zapewniamy, że dane nie będą przekazywane bez Państwa wiedzy i zgody innym podmiotom.

Wstęp

Wejście w życie ustawy Pzp z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych zmieniło sytuację podwykonawców na rynku zamówień publicznych. Dzięki nowelizacji zyskali oni nowe prawa i gwarancje zapłaty należnego wynagrodzenia. Natomiast dla głównego wykonawcy zmiana ta oznacza, że stał się podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym względem zamawiającego za wypełnianie swych zobowiązań w stosunku do podwykonawców. To tylko niektóre zmiany przepisów, które będą miały ogromny wpływ na jakość zamówień publicznych.

Dzięki publikacji „Podwykonawca – prawa, obowiązki i zasady współpracy z wykonawcą” można się dowiedzieć, jakie prawa zyskali podwykonawcy i jak powinny wyglądać relacje między podwykonawcami, wykonawcami a zamawiającymi. Krok po kroku opisujemy, jak nowe regulacje wpłyną na obowiązki wszystkich uczestników postępowania. A dzięki tabeli można prześledzić przepisy przed nowelizacją i po wejściu jej w życie. W publi­kacji prezentujemy również przykładowy wzór umowy o podwykonawstwo, który zawiera wymagane zmianami ustawy zapisy oraz odpowiedzi ekspertów na najczęściej pojawiające się pytania.

Publikacja „Podwykonawca – prawa, obowiązki i zasady współpracy z wykonawcą” należy do serii broszur Uczestnicyprzetargów publicznych. Można w niej znaleźć niezbędne wskazówki ekspertów, informacje o tym, jakie podmioty mogą skutecznie walczyć o zdobycie zamówienia oraz jakie jednostki są zobowiązane do stosowania ustawy Pzp.

Z poważaniem

Klaudyna Saja-Żwirkowska

redaktor prowadząca

Jakość realizacji zamówień, ochrona podwykonawców, ograniczenie sporów – te cele przyświecały ustawodawcy przy nowelizacji ustawy Pzp w zakresie podwykonawstwa. Przepisy obowiązujące do tej pory w sposób ograniczony regulowały kwestie związane z realizacją zamówienia przy pomocy podwykonawców. Zmiany przewidziane w ustawie z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące ochrony podwykonawstwa w zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473) mają zmienić tę sytuację. Ustawa weszła w życie 24 grudnia 2013 r.

Zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych wzmocniły pozycję podwykonawców

W dniu 8 listopada 2013 r. Sejm RP uchwalił nowelizację ustawy Pzp, która w głównym stopniu odnosi się do podwykonawcy w zamówieniach publicznych. Ustawodawca uznał, że w interesie publicznym leży przyznanie instytucjom publicznym efektywnych instrumentów nadzoru, które pozwolą wspierać ochronę podstawowych praw wszystkich podmiotów zaangażowanych w proces realizacji zamówienia publicznego, w tym także podwykonawców. Niewywiązywanie się wykonawców ze swych zobowiązań wobec podwykonawców przy realizacji zamówienia publicznego podważało bowiem zaufanie do organów władzy publicznej, którymi zazwyczaj są zamawiający w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dzięki zmianie ustawy Pzp wykonawca staje się podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym względem zamawiającego za wypełnianie swych zobowiązań w stosunku do podwykonawców przy realizacji zamówień publicznych.

Ważne

Nowelizacja ustawy Pzp ma wspierać:

1) bezpieczeństwo właściwej realizacji zamówień publicznych,

2) wybór wykonawców mających odpowiedni potencjał do realizacji zamówień publicznych,

3) ochronę słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności w zakresie terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagro-dzenia,

4) ograniczanie ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień publicznych,

5) zapewnienie odpowiedniej jakości realizacji zamówień publicznych przez gwarancję poprawnego wykonania podzlecanych robót.

Współpraca wykonawców

Celem prowadzenia zamówienia publicznego i zawarcia umowy o zamówienie jest samodzielne wykonanie zamówienia przez wybranego w postępowaniu wykonawcę. Co do zasady podmiot ten ma obowiązek sam je zrealizować. A zatem korzystanie przez niego z pomocy osób trzecich (podwykonawców) jest odstępstwem od tej zasady i powinno być podyktowane specjalnymi względami.

Ustawa Pzp wprowadza generalną zasadę, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom i nie musi nawet informować zamawiającego o tym fakcie. Zatem jeśli organizator przetargu nie ograniczy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) możliwości zatrudniania podwykonawców, przedsiębiorca realizujący zamówienie będzie miał pełne prawo zatrudniać osoby trzecie do wykonania części lub nawet całości prac.

Ustawa Pzp uchwalona w 2004 r., niestety, nie zawierała definicji podwykonawcy. Przepisy stanowiły jedynie, że wykonawca może powierzyć część zamówienia podwykonawcom, a zamawiający może wymagać, aby zostało wskazane, które części zamówienia będą dla nich przeznaczone. Z powodu braku szczegółowych regulacji bardzo często za podwykonawcę uważany był każdy, kto w zastępstwie wykonawcy realizuje zamówienie.

Umowa o podwykonawstwo

Jednak nowelizacja z 8 listopada 2013 r. wprowadziła do ustawy Pzp nową definicję. Przez „umowę o podwykonawstwo” należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Jest ona zawarta między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Można zatem wnioskować, że podwykonawcą może być każdy, zarówno osoba fizyczna, jak i przedsiębiorca (osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, osoba prawna, jak też jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową).

Ważne

Przyjmując szerokie rozumienie podwykonawcy, każdy pracownik zatrudniony na umowę o dzieło lub na kontrakt menedżerski będzie rozumiany również jako podwykonawca. Definicja umowy o podwykonawstwo wskazuje, że podwykonawcą jest także ten, kto realizuje dostawy konieczne do wykonania zamówienia (poddostawca).

Firmy podwykonawcze zyskały więcej praw

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych umożliwia zatrudnianie podwykonawców i otacza ich dodatkowymi względami.

Roboty budowlane

Jest to szczególnie ważne i potrzebne, jeśli chodzi o wykonywanie dużych robót budowlanych (np. wysokospecjalistycznych robót inżynierskich, drogowych, mostowych czy przemysłowych). Wówczas samodzielna realizacja zamówienia przez jednego wykonawcę, a nawet grupę wykonawców działających wspólnie jest praktycznie nierealna.

Obecnie na rynku polskim bardzo powszechny jest model outsourcowania pewnych zamówień. Zjawisko to nabrało szczególnego znaczenia w branży budowlanej. Niewiele jest bowiem firm, które są w stanie kompleksowo wykonać całą inwestycję. Natomiast duże firmy budowlane mając na względzie zmienną koniunkturę na rynku, bardzo często korzystają z usług podwykonawców. Dzięki temu nie muszą utrzymywać w ciągłej gotowości niewykorzystywanych zasobów ludzkich i sprzętowych. W przypadku zaś uzyskania kolejnego kontraktu zatrudniają dodatkowe firmy podwykonawcze, które wspólnie z nimi realizują zamówienia. Tacy podwykonawcy to zazwyczaj wyspecjalizowane branżowo ekipy, wynajmowane do konkretnych prac.

Ustawodawca przyznał także prawo do żądania wskazania w ofercie nazwy proponowanych podwykonawców. Wiedza zamawiającego o podmiotach, które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, i możliwość identyfikacji podwykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia może ograniczyć ryzyko występowania zmów w postępowaniu.

Zamówienia, w których potrzebny będzie udział podwykonawców

Duża wartość

Duża wartość zamówienia zazwyczaj wskazuje na konieczność jego realizacji przez podwykonawców, tym bardziej jeśli podczas prowadzenia postępowania zamawiający nie weryfikował potencjału technicznego i ekonomicznego wykonawcy. Może wówczas okazać się, że przy realizacji zamówienia wykonawca uzupełni swój potencjał właśnie zasobem technicznym podwykonawców lub skorzysta w celu realizacji zamówienia z ich potencjału ekonomicznego.

Skomplikowane zamówienia

Jeśli zamówienie składa się z prac specjalistycznych, a do tego bardzo zróżnicowanych, w takiej sytuacji można przypuszczać, że wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia przy wykorzystaniu jedynie swojego potencjału. Wówczas warto dopuścić możliwość realizowania zamówienia przy pomocy podwykonawców. Jeśli zamawiający tego nie zrobi, podmioty uczestniczące w postępowaniu będą zmuszone tworzyć konsorcja, co może podnieść koszty ich ofert.

Krótki czas realizacji zamówienia

Zaletą zatrudniania podwykonawców jest możliwość zrealizowania zamówienia w krótszym czasie. Jeśli przy zamówieniu istotną rolę odgrywa czas jego realizacji (np. ze względu na konieczność wydatkowania środków w określonym terminie), warto pozwolić na udział podwykonawców w jego realizacji.

Konieczność zatrudnienia dużej ekipy

Podwykonawców warto także dopuścić do realizacji projektów wymagających zaangażowania znacznej liczby osób. Większa liczba zatrudnionych pracowników zazwyczaj przyczyni się do dokładniejszego i szybszego wykonania zamówienia. Podobna sytuacja wystąpi wówczas, gdy zamówienie jest realizowane równocześnie w kilku lub kilkunastu różnych lokalizacjach. W tych przypadkach zatrudnienie przez wykonawcę dodatkowych współpracowników zwiększy szanse na powodzenie przedsięwzięcia.

Zamawiający może ograniczyć udział dodatkowych podmiotów

Orzecznictwo