Prawo rzymskie a współczesność

Henryk Kupiszewski

Prawo rzymskie a współczesność

Copyright © Maria Gecow-Kupiszewska i Marek Kupiszewski

Projekt okładki: Władysław Pluta

Projekt układu typograficznego: Wydawnictwo OD.NOWA

Skład i koordynacja wydania: Wydawnictwo OD.NOWA

ISBN 978-83-66265-31-8

Wydawnictwo OD.NOWA®

ul. Mieszka I 38

43-300 Bielsko-Biała

e-mail: biuro@wydawnictwo-odnowa.pl

strona: www.wydawnictwo-odnowa.pl

Książka dofinansowana przez Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

Konwersja do epub i mobi  A3M

Spis treści WSTĘPWYKAZ SKRÓTÓW(najczęściej używanych)PRZEDMOWAI. PRAWO RZYMSKIE ONGIŚ I DZIŚ1. PRAWO RZYMSKIE DYSCYPLINĄ HISTORYCZNĄ2. O PRAWIE RZYMSKIM W OGÓLNOŚCIII. OD BEJRUTU I KONSTANTYNOPOLA DO BOLONIIIII. PRAWO RZYMSKIE A USTAWODAWSTWO I NAUKA PRAWA CYWILNEGO NA PRZEŁOMIE XIX i XX WIEKUIV. MAXIMAE IURISV. REGULAE IURIS1. U ŹRÓDEŁ POJĘCIAVI. HUMANITAS A PRAWO RZYMSKIEVII. OD KODEKSU-KSIĄŻKI DO KODEKSU-ZBIORU PRZEPISÓW PRAWNYCHVIII. PRAWO RZYMSKIE – ŹRÓDŁO INSPIRACJI WIECZNIE ŻYWE Magistris meis   Maximiliano Kaser   Venceslao Osuchowski   memoriae Raphaelis Taubenschlag WSTĘP

Po 25 latach znów trafia do rąk czytelników książka profesora Henryka Kupiszewskiego „Prawo rzymskie a współczesność”. Wydawać by się mogło, że nie zmieniła się materia, o której mowa w pierwszej części tytułu. A jednak w badaniach nad prawem rzymskim nie chodzi wyłącznie o starożytność. Podejmowane zawsze z dzisiejszej perspektywy, prowadzą one ku zrozumieniu nas samych, ku poznaniu tradycji i kultury prawnej, ku otwartości na zmiany i rozwój prawa, ku racjonalnemu przewidywaniu przyszłości. W dobie post-pozytywistycznej znów staje się oczywiste, że historia, w tym też historia prawa, jest bliska teraźniejszości: w niej zakorzeniona i promieniująca w przyszłość.

Nieco inna jest współczesność w porównaniu z rokiem 1988, kiedy książkę ogłoszono drukiem, a nawet z rokiem 1994, w którym zmarł Autor. Zmienił się świat i Polska. Po co więc wznawiać dzieło historyczne? Przygotowując nowe wydanie, przeczytaliśmy pracę naszego mistrza na nowo. I choć książkę znaliśmy świetnie, bo z nią wzrastaliśmy naukowo, zauważyliśmy, że wciąż zadziwia dzięki swej wielowątkowości. Nie bez znaczenia musi być i to, że zmienia się nasza własna perspektywa. Teraz uświadomiliśmy sobie, że bez poznania myśli Henryka Kupiszewskiego, wyrażonych w jego dziele „Prawo rzymskie a współczesność”, trudno zrozumieć, co zdarzyło się w nauce i nauczaniu prawa rzymskiego w ostatnim ćwierćwieczu. Myśli te okazały się inspirujące, a nawet prorocze, skoro przewijające się w pracy wątki niektórzy – nawet nieświadomie – podejmowali i rozwijali w ostatnich dziesięcioleciach. Taki też był jej Autor: mądry i szlachetny, dalekowzroczny i inspirujący.

Profesora Kupiszewskiego trudno jednoznacznie przypisać do określonej szkoły badawczej. Był wierny sobie, a nie takim czy innym preceptorom. Zaczynał drogę naukową jako reprezentant papirologii prawniczej, spopularyzowanej w Polsce przez jego nauczyciela akademickiego Rafała Taubenschlaga (1881-1958). Z końcem lat sześćdziesiątych nasz mistrz przechodził w tej dziedzinie swego rodzaju kryzys świadomości. Papirologia oznaczała bowiem konieczność zanurzenia prawa rzymskiego w realiach starożytnego Egiptu i zbliżenie się raczej do typu badań uprawianych na Wydziale Historii, dokąd zresztą w 1951 roku kierowany przez R. Taubenschlaga Zakład Papirologii i Praw Antycznych został przeniesiony z Wydziału Prawa.

H. Kupiszewski stał się więc pracownikiem Wydziału Prawa dopiero w 1961 roku. Tu zaś zainteresowanie mogła budzić nie papirologia, lecz raczej rola prawa rzymskiego w późniejszych dziejach prawa, zwłaszcza w obowiązujących do dziś kodyfikacjach, takich jak Kodeks Napoleona, austriacki Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch czy niemiecki Bürgerliches Gesetzbuch, aż po dzisiejsze prawo cywilne. Należało powrócić do badań nad europejską tradycją prawną w duchu mentora własnego nauczyciela, a więc wielkiego Stanisława Wróblewskiego (1868-1938). Profesor Kupiszewski często powtarzał jego słowa, że zadanie romanistyki zostanie ostatecznie wykonane dopiero wtedy, gdy w sposób ciągły opracujemy wszystkie ogniwa pośrednie między starożytnością a prawem współczesnym. W związku z tym, a także nie bez wpływu swych starszych przyjaciół niemieckich: Maxa Kasera (1906-1997) i Franza Wieackera (1908-1994), profesor Kupiszewski w późniejszym okresie swej twórczości naukowej skłaniał się raczej ku studiom nad tzw. drugim życiem prawa rzymskiego. Dowodem tego jest właśnie książka „Prawo rzymskie a współczesność”.

Prawdopodobnie okoliczność, że naszym mistrzem był uczony przeżywający tego typu „problemy tożsamości”, wynikłe ze statusu osoby na Wydziale Prawa poniekąd obcej, który to status przypadł mu jako historykowi prawa, uwrażliwił również nas na podobne zagadnienia, a zwłaszcza na problematykę klasyfikacji i metodologii nauk prawnych. Zadając sobie pytanie, co właściwie na wydziałach prawa robimy my, historycy prawa, musimy oczywiście pytać równocześnie, co robi tam większość „prawdziwych” prawników. Otóż wydziały prawa należą do najstarszych wydziałów uczelni europejskich, w związku z czym ich członkowie, silni legitymacją przez tradycję, stosunkowo rzadko podejmują autorefleksję na temat statusu metodologicznego własnej działalności.

Profesorowie prawa robią po prostu to, co robili już ich protoplaści średniowieczni, opracowując obowiązujące ustawy i przygotowując je w ten sposób do praktycznego zastosowania. Rozczarowanie przychodzi przy powołaniach do akademii nauk i podobnych gremiów honorowych, z którymi prawnicy najczęściej mają trudności. W przeciwieństwie bowiem do swych średniowiecznych poprzedników, którzy musieli opanować łacińskie foliały obu „praw uczonych”, tzn. prawa rzymskiego i kanonicznego, prawnicy współcześni są uważani raczej za przedstawicieli praktyki niż nauki. Wynika to z narodowego charakteru, jaki przybrało prawoznawstwo najpóźniej od XIX wieku. Wiek ten był epoką scjentyzmu, lecz zarazem i kodyfikacji prawa. Ubóstwienie kodeksu nie pozwalało wówczas dostrzec, że jego tekst zawiera w gruncie rzeczy tylko próbę rozwiązania jakiegoś problemu społecznego.

Jednak w miarę starzenia się kodeksów i samej idei kodyfikacji prawo rzymskie i tradycja romanistyczna znów zyskiwały na wadze. Świadczy o tym również fakt, że przedstawiana książka właściwie nigdy nie wyszła z rąk czytelników. Trzeba ją było wznowić, gdyż dawno wyczerpał się nakład, a egzemplarze w bibliotekach są mocno sfatygowane. Lektura tekstów łacińskich, których Autor nie tłumaczył, gdyż zakładał ich zrozumiałość, od początku stanowiła barierę dla niejednej osoby z ciekawością sięgającej po „Prawo rzymskie a współczesność”. Przypisy na końcu rozdziałów nie ułatwiały konsultacji zawartych w nich nie tylko odniesień, ale i osobnych wywodów, ekskursów oraz szerszych objaśnień. Prawda, że trzymały się one tradycji składania tekstu wyznaczonej w XX wieku użyciem mechanicznej maszyny do pisania. Tym niemniej przygotowując nowe wydanie, w tych raczej redakcyjno-technicznych dziedzinach odważyliśmy się jako uczniowie dokonać zmian.

Nowa redakcja stara się jednak jak najwierniej utrzymać zgodność z oryginałem. Umieściliśmy przypisy na dole strony. Niektóre zawarte w nich wywody przenieśliśmy do tekstu głównego, ale mniejszą czcionką, jak z ekskursami robił sam Autor. Dodaliśmy tłumaczenia tam, gdzie ułatwi to śledzenie jego wywodu. Wprowadziliśmy tylko absolutnie konieczne poprawki redakcyjne, co czasem skutkuje zachowaniem pewnych niekonsekwencji, obecnych już w oryginale. Nie ośmieliliśmy się korygować osobistego stylu profesora Kupiszewskiego ani wprowadzać zmian w używanej przez niego terminologii czy w sposobach powoływania cudzych dzieł. Niech książka pozostanie świadectwem zmian ostatniego ćwierćwiecza, a nie mamy wątpliwości, że mimo to długo jeszcze będzie źródłem inspiracji.

Szczególne podziękowania należą się najbliższej rodzinie profesora Kupiszewskiego: żonie Marii i synowi Markowi, którzy nie tylko udzielili zgody na nowe wydanie, ale służyli przy tej okazji zachętą i pomocą. Dziękujemy Jackowi Ożogowi za przygotowanie tłumaczeń tekstów łacińskich oraz uważnym czytelnikom, za sprawą których obecne wydanie uzyskało dojrzalszy kształt: Paulinie Święcickiej, Grzegorzowi Blicharzowi, Mateuszowi Nocuniowi, Hannie Nowak i Kamilowi Stolarskiemu. Dziękujemy profesorowi Krzysztofowi Rączce, dziekanowi Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, za finansowe wsparcie projektu oraz Elżbiecie i Andrzejowi Wienckom za jego realizację w Wydawnictwie Od.Nowa.

Polskiej nauce prawa wciąż brak siły, gwarantowanej przez tradycję. Z dobrze znanych powodów w prawoznawstwie naszym więcej jest przerw niż ciągłości. Socjalizm realny celowo umniejszał osiągnięcia międzywojnia, które stworzyło dzieła tak znaczne jak kodeks zobowiązań, chwalony dziś na Zachodzie jako „pierwsza naprawdę europejska kodyfikacja prawa cywilnego” (Filippo Ranieri). Mamy nadzieję, że nowe wydanie książki profesora H. Kupiszewskiego „Prawo rzymskie a współczesność” przyczyni się do konsolidacji naszego prawoznawstwa w duchu świadomej ciągłości. Ciągłość ta jest niezbędną przesłanką jego rozwoju na podstawie paktu przeszłych, obecnych i przyszłych pokoleń prawników polskich.

Tomasz Giaro

Franciszek Longchamps de Bérier

WYKAZ SKRÓTÓW(najczęściej używanych)

źrodła

C. — Codex Iustinianus

CTh. — Codex Theodosianus

D. — Iustiniani Digesta

Ed. Theod. — Edictum Theodorici regis

Epit. Ulpiani — Tituli XXVIII ex corpore Ulpiani qui vulgo Domitio Ulpiano adhuc tribuuntur

Fr. Vat. — Fragmenta quae dicitur Vaticana

Gai. — Gaius, Institutiones

I. — Iustiniani Institutiones

Inst. Theoph. — Institutionum graeca paraphrasis Theophilo antecessori vulgo tributa

N. — Novellae Constiutiones Iustiniani Augusti

N.A. — Aulus Gelliusz, Noctes Atticae

Nov. Th. Valent. — Novellae Valentiniani

Sent. Paul. — Sententiarum receptarum libri quinque qui vulgo Iulio Paulo adhuc tribuuntur

SHA — Scriptores Historiae Augustae

czasopisma i inne

ANRW — Aufstieg und Niedergang der römischen Welt

R — Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano (Roma)

CIL — Corpus Inscriptionum Latinarum (Berlin)

H — Czasopismo Prawno-Historyczne (Poznań)

ILS — Inscriptiones Latinae Selectae (Berlin)

Index — Index. Quaderni camerti di studi romanistici (Napoli)

Iura — Iura. Rivista internazionale di diritto romano e antico (Catania)

JJP — The Journal of Juristic Papyrology (Warszawa)

RIDA — Revue Internationale des Droits de l’Antiquité (Bruxelles)

ZSS — Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Weimar, obecnie Wien–Köln–Graz)

dzieła

R. von Jhering, Geist— Geist des römischen Rechts wyd. 8

M. Kaser, RPR 1 — Das römische Privatrecht. Das altrömische, das vorklassische und klassische Rechtwyd. 2 (1971)

M. Kaser, RPR 2 — Das römische Privatrecht. Die nachklassi- schen Entwicklungen wyd. 2 (1975)

M. Kaser, RRG — Römische Rechtsgeschichte wyd. 2 (1967)

M. Kaser, RZR — Das römische Zivilprozessrecht (1966)

M. Pohlenz, Stoa — Die Stoa. Geschichte einer geistigen Bewegung wyd. 2 (1959)

F. Schulz, Geschichte — Geschichte der römischen Rechtswissenschaft (1961)

L. Wenger, Quellen — Die Quellen des römischen Rechts (1953)

F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte — Privatrechtsgeschichte der Neuzeit wyd. 2 (1967)

S. Wróblewski, Zarys — Zarys wykładu prawa rzymskiego (1916)

PRZEDMOWA

Rysują się u nas dwa nieco różne spojrzenia na historię kultury Europy, w tym na historię prawa jako jej istotny element. Przedstawiciele powszechnej historii prawa kreślą rozwój Europy i jej prawa od czasów poematów Homera i ustawodawstwa Drakona, a nawet od czasów kodeksu Hammurabiego i Księgi Powtórzonego Prawa aż po lata drugiej wojny światowej. U podstaw takiego podejścia do historii prawa tkwi przeświadczenie o jego identyczności na przestrzeni wieków. Identyczność ta jest raczej wyczuwana intuicyjnie niż uświadomiona naukowo, skoro w opracowaniach podręcznikowych czy monograficznych, dotyczących skomplikowanych procesów historycznych i krzyżujących się linii rozwojowych, na próżno szukać by elementów, które przez te kilkadziesiąt stuleci miałyby nieodmiennie cechować prawo europejskie.

Jeśliby jednakże ową wyczuwaną na przestrzeni stuleci identyczność prawa trzeba było jakoś bliżej określić, wyrazić przy pomocy jakichś pojęć, deskrypcji, opowiedzielibyśmy się za następującymi jego cechami:

Prawo europejskie charakteryzuje się przede wszystkim personalizmem. Od najdawniejszych czasów po dzień dzisiejszy podmiotem, punktem odniesienia, celem, jest człowiek – persona. W ostatecznym obrachunku prawo służy do zaspokojenia jego potrzeb duchowych i materialnych. Sytuacja człowieka w prawie europejskim charakteryzuje się tym, że przysługują mu uprawnienia i ciążą na nim obowiązki. Taka jego pozycja wykształciła się, zdaniem Franza Wieackera, pod dużym wpływem religii klasycznych, a szczególnie judajsko-chrześcijańskiej. Osobisty stosunek człowieka do Boga wykształcił w nim wolę, poczucie obowiązku i odpowiedzialności. Te przymioty człowieka prawo bierze mocno w rachubę.

Dalszą cechą prawa europejskiego jest coś, co można by określić jako socialitas. Dla realizacji swych celów człowiek nie występuje samotnie, lecz w różnych grupach. Występuje w rodzinie, szczepie, związku religijnym, zawodowym, państwowym wreszcie. Owa socialitas wprawie ukierunkowana jest na równość. Historia prawa w Europie to także dramatyczna walka o realizację idei równości.

Jest następnie prawo europejskie abstrakcyjne. Od najdawniejszych czasów operuje ono kanonami logiki, tworzy abstrakcyjne pojęcia, organizuje się w coraz to doskonalsze systemy. Od wieków nie są mu obce idee ogólne, które nadają mu pewien humanistyczny wyraz. Idzie tu o ideę słuszności, sprawiedliwości, równości i podobne.

Inne spojrzenie na historię kultury Europy i jej prawa prezentują ci, którzy uważają, że średniowieczna, nowożytna i współczesna Europa kształtowała się i kształtuje pod wpływem kultury antycznej, pod wpływem kultury grecko-rzymskiej. Nie popełnimy większego błędu, jeśli w tej grupie poglądów umieścimy romanistów. Czynniki zaś, które przy wywieraniu tego wpływu wysunęły się na czoło, to grecka filozofia ucząca nas mądrości i piękna, to chrześcijaństwo usiłujące oprzeć stosunki między ludźmi, ich grupami, narodami, państwami na pokoju i miłości, to wreszcie prawo rzymskie prywatne, kształtujące w różnych miejscach i czasie w Europie i z różną intensywnością stosunki między jej mieszkańcami.

Niniejsze szkice (częściowo już publikowane w czasopismach) powstały w duchu obu przedstawionych wyżej punktów widzenia. Mają one świadczyć o tym, że na kulturę prawną składają się dwa pierwiastki: tradycja i postęp. To, co się odziedziczyło, i to, co się do odziedziczonego samemu dodało. I chyba jest zrozumiałe, że historyk prawa na pierwszym planie widzi to, co się odziedziczyło.

Są też niniejsze szkice próbą ukazania prawa w powiązaniu z innymi dyscyplinami nauki o kulturze antycznej, przede wszystkim w powiązaniu z filozofią i filologią, na ile po temu starczało autorowi kompetencji. Jako dyscyplina historyczna jest prawo rzymskie coraz luźniej związane z prawem pozytywnym, nie rządzi już nigdzie bezpośrednio stosunkami prawnymi obywateli na co dzień; natomiast reaguje mocno na fluktuacje, mody, prądy badawcze w naukach historycznych. Mam tu na myśli nie tylko historie narodowe prawa, ale także to wszystko, co się składa na szeroko rozumiane pojęcie nauk klasycznych.

W większości szkice te powstały w toku pracy ze studentami na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego i na Wydziale Prawa Kanonicznego Akademii Teologii Katolickiej. Z jednej strony są rezultatem konieczności wychodzenia w wykładach i seminariach poza ramy podręczników, z drugiej zaś próbą zachęty do wszechstronniejszego zainteresowania przedmiotem. Punktem dojścia tych zainteresowań ma być głębsze zrozumienie problemów współczesności.

Z wdzięcznością dedykuję tę pracę moim Nauczycielom.

Profesorowi Wacławowi Osuchowskiemu zawdzięczam pierwsze zetknięcie się z historią i instytucjami prawa rzymskiego. Jego cotygodniowe czterogodzinne wykłady w auli przy ul. św. Anny w Krakowie były dla nas pierwszoroczniaków Anno Domini 1946/47 wejściem w wielki świat myśli prawniczej, były ukazaniem możliwości budowy lepszego jutra na pogorzelisku II wojny światowej. Po odbyciu seminarium historyczno-prawnego moje z Nim kontakty nie były częste, ale zawsze dla mnie naukowo bardzo pożyteczne.

Pod kierunkiem Profesora Rafała Taubenschlaga przepracowałem jako asystent osiem lat. Studiowałem papirologię prawniczą, która jest subdyscypliną historyczno-prawną, plasującą się między prawem greckim, hellenistycznym i rzymskim. Specyficzne tu jest, iż papirusy ukazują prawo nie od strony zbiorów norm wydanych przez władzę, nie od strony opracowań dokonanych przez naukę, lecz od strony jego aplikacji przez prostego człowieka. Trzeba powiedzieć, iż spotkanie owego prostego człowieka epoki hellenistycznej przy pracy, w urzędzie, na rynku, u notariusza, w podróży, w sądzie, prowadzącego proces o drobne nieraz kwoty, w domu wreszcie na łonie rodziny, jest dla historyka prawa doświadczeniem szczególnym i arcyciekawym. Troska Profesora o nasze, asystentów, sprawy wykraczała daleko poza to, czego się w takiej sytuacji od kierownika naukowego oczekuje. Wpajał nam zasadę, która Mu była kanonem, że w pracy naukowej historyka obowiązuje znajomość wszystkich źródeł i całej literatury zagadnienia. Zabiegał usilnie, byśmy mogli uczestniczyć w wielkich międzynarodowych kongresach historyczno-prawnych.

U Profesora Maxa Kasera studiowałem przez dwa semestry prawo rzymskie. Rychło stosunek mistrz–uczeń przemienił się w serdeczną przyjaźń, którą nieprzerwanie cieszę się przez trzydzieści lat.

Serdecznie dziękuję moim pierwszym czytelnikom-recenzentom niniejszych szkiców, a to prof. Władysławowi Rozwadowskiemu i prof. Katarzynie Sójce-Zielińskiej, którzy ustrzegli mnie przed niejednym błędem lub nieścisłością. Moje podziękowanie kieruję do wszystkich koleżanek i kolegów, pracowników Instytutu Historii Prawa UW, a zwłaszcza do moich uczniów dr hab. Marii Zabłockiej i dr. Tomasza Giaro. Ostatniemu z wymienionych zawdzięczam pomoc w przygotowaniu tekstu do druku i czytaniu korekt. Wysoko sobie także cenię nasze dyskusje dotyczące metodologii i zagadnień etycznych prawa rzymskiego.

Przez ostatnie lata korzystałem systematycznie z bibliotek w Institut für römisches und gemeines Recht w Getyndze, Istituto di diritto romano e dei diritti dell’Oriente mediterraneo w Rzymie, Dipartimento di diritto romano w Neapolu. Za stwarzanie mi tych możliwości dziękuję serdecznie kierownikom tych placówek profesorom Okko Behrendsowi (Getynga), Luigiemu Capogrossi-Colognesi (Rzym), Luigiemu Labrunie (Neapol) i Mario Talamance (Rzym).

Henryk Kupiszewski

I. PRAWO RZYMSKIE ONGIŚ I DZIŚ1. PRAWO RZYMSKIE DYSCYPLINĄ HISTORYCZNĄ

Na krótko przed drugą wojną światową ukazały się prawie jednocześnie dwie prace na temat kryzysu nauki i nauczania prawa rzymskiego w ówczesnej Europie. Remarques sur la crise des études de droit romain wyszły spod pióra wybitnego romanisty rumuńskiego Valentina Al. Georgescu1. Niedopasowanie treści wykładów do potrzeb współczesnych oraz podawanie w wątpliwość różnych wartości, które w przeszłości były ważne, a wśród których znajdowało się prawo rzymskie, powodują osłabienie zainteresowania nauki i dydaktyki prawem rzymskim. Autorem drugiej pracy, zatytułowanej Die Krise des römischen Rechts und die romanistische Rechtswissenschaft, był Paul Koschaker2. Po dziewięciu latach, w 1947 roku, gruntownie przerobiona i poszerzona, praca ukazała się pod tytułem Europa und das römische Recht3. Jak dobrze wiadomo, w krajach niemieckich dokonała się w czasach nowożytnych recepcja prawa rzymskiego; prawa rodzime, germańskie, zeszły na dalszy plan. Wprowadzenie w życie w roku 1900 kodeksu cywilnego uczyniło studia prawa rzymskiego w dotychczasowej postaci robotą nikomu niepotrzebną. Faszyzm odniósł się do prawa rzymskiego wrogo. Te dwa czynniki były w Niemczech źródłem kryzysu, który – jak się wydaje – w nauczaniu prawa rzymskiego przybrał tam charakter chroniczny. Sytuacja prawa rzymskiego w Niemczech była dlatego ważna, że w owym czasie rzutowała ona mocno na inne kraje Europy.

Wspomniane prace, jak to jeszcze zobaczymy, nie były pierwszymi, które mówiły o kryzysie prawa rzymskiego, ani nie przyniosły odpowiedzi, które by naukę zaspokoiły. Coraz na szpalty czasopism oraz różnych okazjonalnych publikacji powraca pytanie o prawo rzymskie. Wystarczy, jeśli przypomnimy tutaj międzynarodową ankietę zorganizowaną przez redakcję czasopisma „Labeo” na temat metody studiów i nauczania prawa rzymskiego4; podobną na szerszy temat, bo nauczania historii prawa w ogóle, zorganizowaną przez redakcję „Czasopisma Prawno-Historycznego”5; prawo rzymskie zajmuje tam sporo miejsca.

Problem nie jest bagatelny, gdyż idzie tu o dyscyplinę, która przez całe stulecia była na wydziałach prawa pierwszą lub jedną z pierwszych, a jeszcze na początku bieżącego stulecia jedną z ważniejszych. Jej ograniczenie lub w niektórych krajach detronizacja stały się mimo wszystko kolejnym krokiem w procesie nacjonalizacji prawa, zapoczątkowanym w Europie na przełomie XVIII i XIX wieku. Proces ten, wskutek pozbawienia nas na długie lata własnej państwowości, zawitał do Polski pod koniec drugiej dekady naszego wieku, kiedy to po odzyskaniu niepodległości rozpoczęte zostało dzieło kodyfikacji prawa. Jest owa detronizacja prawa rzymskiego w jakimś sensie rezygnacją z tych treści i elementów kultury prawniczej, które były wspólne całej Europie, na rzecz partykularyzmu i prowincjonalizmu, bujnie rozwijających się w ostatnich dziesięcioleciach. Z punktu widzenia koncepcji nauczania uniwersyteckiego na wydziałach prawa, jest to kolejna, dalsza koncesja na rzecz upraktyczniania studiów wyższych.

Taki stan rzeczy narzuca każdemu humaniście, każdemu prawnikowi pytanie, czy prawo rzymskie ma jeszcze coś do powiedzenia współczesności, czy też wyczerpane zostały do końca wszystkie pokłady wartości racjonalnych, teoriopoznawczych i etycznych, którymi przez wieki żywiło Europę. Taki stan rzeczy nakłada na romanistę obowiązek udzielenia na to pytanie odpowiedzi, a gdyby ta miała być zbyt jednostronna, wskazania dróg i problemów, które pytającemu ułatwią zajęcie własnego stanowiska.

Nasze wywody poruszać się będą przede wszystkim na planie wertykalnym. Dotkniemy różnych zagadnień rozwoju prawa rzymskiego ab urbe condita do czasów nam współczesnych. Będą też biegły po linii horyzontalnej. Będziemy się starać o wyjaśnienie różnych kwestii w danym miejscu i czasie; uciekać się też będziemy do analiz dogmatycznych konstrukcji prawniczej w nadziei, że pogłębimy ostrość i precyzję naszych uwag.

Prawo rzymskie jest elementem kultury antycznej, a dokładniej – istotną częścią kultury rzymskiej, jej dziejów. Jego studia – obok studiów nad historią polityczną i gospodarczą, filozofią, literaturą, sztuką – składają się na obraz całości6. W tej perspektywie jest tylko dyscypliną pomocniczą sensu largo pojętej historii Rzymu.

Zauważyć wypada, że zdobycie przez prawo rzymskie pozycji dyscypliny historycznej, lub – jak niektórzy sądzą – jego degradacja do li tylko dyscypliny historycznej jest świeżej daty, sięga bowiem lat trzydziestych XX stulecia7. Wynika to z dwu powodów. Wymienione wyżej nauki o kulturze antycznej nigdy głębiej w dziedzinę prawa nie penetrowały i tym samym nie dawały one w sumie romanistom poważniejszego impulsu do badań sensu stricto historycznych. Zwłaszcza reprezentanci filologii klasycznej, uważający się za najbardziej legitymowanych interpretatorów antyku, zachowywali i zachowują godny podziwu indyferentyzm wobec spuścizny literackiej jurysprudencji rzymskiej8. Łatwo znaleźć dziesiątki wnikliwych monografii poświęconych trzecio- lub czwartorzędnym postaciom z historii literatury i nic lub prawie nic, co by poświęcone było twórczości prawniczej. Wystarczy przekartkować historię literatury łacińskiej pióra najwybitniejszych filologów polskich czy obcych, by się o tym przekonać. A przecież jurysprudencja rzymska wykształciła dla swych potrzeb szereg gatunków literackich, jak zbiory formuł, komentarze, zbiory responsa, listy, mowy sądowe, literaturę monograficzną i wreszcie literaturę izagogiczną. Wykształciła język, którego precyzję trudno przecenić9. Historyk prawa nie jest i nie będzie w stanie wyznaczyć stosunku tych dzieł do twórczości literackiej w ogóle, czy też do twórczości uprawianej w Rzymie poza literaturą piękną. Studia podjęte przez Manfreda Fuhrmanna10 dla wąskiego wycinka, mianowicie literatury izagogicznej, ukazują, iż mamy tu do czynienia z obszarem badań, który czeka na swych odkrywców. Także żaden historyk wśród swych protoplastów nie spostrzegł Pomponiusza, który w historiografii europejskiej pierwszy szukał origo et processus w dziejach11. Necessarium itaque nobis videtur ipsius iuris originem atque processum demonstrare („koniecznym zatem wydaje się nam ukazanie początków i rozwoju samego prawa”) – pisał on we wstępie do swego Enchiridion (D. 1.2.2pr.). Z drugiej strony romanistyka, uwikłana przez całe stulecia w urządzanie stosunków międzyludzkich, obarczona dopasowywaniem prawa rzymskiego do zmiennych potrzeb społeczeństw europejskich, nie dostrzegła potrzeby, a tym bardziej konieczności, zajęcia się badaniem historycznym prawa. Prace humanistów, zapoczątkowane w XV i XVI wieku, nie znalazły następców i nie zdołały się w późniejszych czasach rozwinąć w jakiś kierunek, który cel historycznego poznania postawiłby na pierwszym planie12. Można wszakże zaryzykować tutaj twierdzenie, że historyczne zainteresowania romanistyki narastały od XVII wieku i przebiegały paralelnie do bujnego rozkwitu idei i realizacji kodyfikacji narodowych. Kodyfikacja i jej idea, bez względu na to, co w różnych wiekach za tym określeniem się kryło, była Rzymianom i prawu rzymskiemu obca. Jej ojczyzną są prawa orientalne13 i Grecja14. Naturalnie, nie obeszło się w Rzymie bez infiltracji na tym odcinku myśli greckiej. Jakoż spisanie prawa na XII tablicach poprzedzone było wycieczkami Rzymian do Aten, innych miast Grecji macierzystej i miast w południowej Italii15. Edictum perpetuum16 było tworem Hadriana, który przede wszystkim był hellenofilem, a dopiero później Rzymianinem. Kodeks teodozjański17 i kompilacja justyniańska18 powstały na Wschodzie, w Konstantynopolu, a więc w greckiej kulturowo części Imperium. Pod termin iura condere jurysprudencja klasyczna nie podkładała żadnego znaczenia, które miałoby coś wspólnego z kodyfikacją19. Terminy iura ponere, leges ponere, których doktryna średniowieczna za św. Tomaszem używa na oznaczenie kodyfikowania prawa, są tłumaczeniem greckiego activum‛tithenai’ lub medium‛tithesthai’ i powstały w greckim milieu kulturalnym20.

Idee kodyfikacyjne, drążące bardzo głęboko w późnym średniowieczu21, uskrzydlone doktryną prawa natury, stały się w czasach Oświecenia motorem rozwoju prawa22. Wszystkie co światlejsze umysły były nimi żywo zaprzątnięte. Owe idee zaowocowały przygotowaniem i wejściem w życie już w czasach Oświecenia szeregu kodeksów narodowych23. Prawo rzymskie, którego najistotniejszą komponentą jest dorobek jurysprudencji, oparte na metodzie topicznej, kazuistycznej, mogło do tej roboty co najwyżej dostarczyć tworzywa24. Nie mogło natomiast służyć żadnym wzorem, żadnym modelem, gdyż jego duch był kodyfikacji przeciwny. Systematyka zapoczątkowana w rzymskiej literaturze izagogicznej, mająca na oku cele szkolne25, dała się z biedą, i to dopiero po oparciu jej na innych zasadach, przystosować fragmentarycznie do nowych potrzeb. Owa niemożność wprzęgnięcia prawa rzymskiego w rydwan kodyfikacji stała się powodem odwrotu od niego w tamtych czasach, stała się przyczyną, że zostało ono zepchnięte na bok i proces ten miał się w przyszłości pogłębiać. Kodyfikacje bowiem pociągnęły za sobą rozwój cywilistyki jako dyscypliny odrębnej od romanistyki26. Wykształcenie się państwa narodowego we współczesnym tego słowa znaczeniu spowodowało powstanie nowych dyscyplin prawniczych, jak prawo konstytucyjne, finansowe, administracyjne, międzynarodowe prywatne etc.27; dodajmy – dyscyplin zamkniętych granicami państwowymi. Bujnie zaczęła się rozwijać komparatystyka prawnicza. Prawo rzymskie mogło w tych warunkach zachować jedynie stanowisko suflerki w stosunku do nauki prawa cywilnego, a wyjątkowo także w odniesieniu do innych dyscyplin prawniczych. Te procesy rozwojowe nauki prawa w ogóle nasilały i pogłębiały zainteresowania historyczne w romanistyce.

W latach trzydziestych powstał w jej łonie kierunek, który postulował jako cel główny badanie historyczne. Zaawansował on bardzo szybko prace nad periodyzacją tak prawa prywatnego28, jak i ustrojowego29, opierając się przy tym na najnowszych w tym względzie kryteriach metodologicznych. Zainspirował badania nad rekonstrukcją prawa na różnych etapach jego rozwoju. Poszczególne instytucje zostały ukazane w procesie ich tworzenia, trwania i przemijania30. Materializm historyczny, który jako metoda upowszechnił się po II wojnie światowej w Europie31 i poza nią, postawił przed nauką szereg istotnych problemów nie ze wszystkim jeszcze rozwiązanych, ale systematycznie rozwiązywanych. Na Wschodzie i Zachodzie instytuty badawcze parają się niewolnictwem32, które jest problemem chyba najgłębiej penetrującym w istotę społeczeństw antycznych. Owa najhaniebniejsza instytucja, jaką ludzkość zdołała wymyślić, którą można zrozumieć, ale nie usprawiedliwić, została dziś wyświetlona gruntowniej niż kiedykolwiek. Tradycyjnie przedmiotem badań romanistycznych było prawo prywatne. Obecnie w szerokich rozmiarach obejmują one również zagadnienia wchodzące – według naszej współczesnej systematyki – do prawa ustrojowego, prawa i procesu karnego, administracyjnego. Pogłębia się, i to bardzo, znajomość zależności prawa od stosunków społecznych, politycznych i gospodarczych w świecie antycznym. Dalej jego zależności w różnych okresach od wierzeń religijnych, poglądów filozoficznych i retoryki. By takie badania owocnie uprawiać, romaniści musieli zapoznać się z rudymentami innych bratnich dziś dyscyplin. Tam gdzie te dyscypliny nie sięgają, romanistyka wykształciła, dla swych przede wszystkim celów, nauki pomocnicze. Tytułem przykładu wymienić tutaj można naukę o dokumencie – dyplomatykę33, a także prawidła – na ile one ustalić się dają – dotyczące drogi, jaką oryginały tekstów klasycznych34 przemierzyły, nim znalazły się w kompilacji justyniańskiej (tzw. w literaturze niemieckiej Textstufenforschung).

Współcześnie, kiedy te badania mają już półwiekową tradycję, historia prawa rzymskiego należy do najlepiej opracowanych. I nie będzie w tym żadnej przesady, jeśli stwierdzę, że nie ma innej narodowej historii prawa, która mogłaby się wylegitymować takimi rezultatami. Tłumaczy się to tym, że warsztat naukowy romanisty jest znakomicie zorganizowany. Wypracowywano go przez stulecia. Docenić to w pełni mogą humaniści pracujący w dyscyplinach o krótszych tradycjach. Po drugie, historia prawa rzymskiego jest dorobkiem par excellence międzynarodowym. W zgodnym wysiłku pracują szkoły różnych krajów Europy i świata – ożywiane wspólnotą celu.

2. O PRAWIE RZYMSKIM W OGÓLNOŚCI

Jak już wspomnieliśmy, trzy dziedziny kultury antycznej wywarły szczególny wpływ na formowanie się duchowego i kulturalnego oblicza Europy. Są nimi filozofia grecka najszerzej pojmowana, chrześcijaństwo i prawo rzymskie35. Tu zajmować się będziemy dziedziną ostatnią – prawem rzymskim. Nim ono rozpoczęło tryumfalny pochód przez różne kraje Europy średniowiecznej, Europy i świata w czasach nowożytnych i współczesnych, miało za sobą ponad czternaście stuleci nieprzerwanego rozwoju: ab urbe condita w połowie ósmego wieku przed Chr. do śmierci Justyniana w listopadzie 565 roku. Wraz ze śmiercią tego właśnie cesarza państwo wschodniorzymskie rozstało się ostatecznie z romanitas i przekształciło się w imperium bizantyjskie36, bazujące na elementach kultury hellenistycznej, a także na elementach kultur różnych ludów, których młodość przypadła na ten właśnie czas. Wchodzą tu w rachubę także ludy południowych Słowian, które na różnych polach wykazują dość silną aktywność.

Najwcześniejszy okres, zwany okresem prawa archaicznego lub najdawniejszego37, a obejmujący czas do końca III wieku przed Chr., cechuje się tym, że prawo dopasowane jest do potrzeb wieśniaczych, do potrzeb gospodarstwa wiejskiego. Niewiele stosunkowo instytucji obsługiwało skromny obrót prawny, biorąc naturalnie pod uwagę autarkiczny charakter ówczesnej ekonomiki38. Następna cecha tego prawa to nasycenie elementem sakralnym. Fas et ius,prawo boskie (sakralne) i ludzkie, zespolone było w jedną całość. Wynikało to stąd, że prawo u wszystkich ludów rodziło się w cieniu świątyni, a kapłani to pierwsi interpretatorzy norm postępowania nie tylko u Rzymian. Pomimo że laicyzacja w Rzymie robiła szybkie postępy, to jednak elementy fas widoczne są jeszcze w epoce Cycerona. Wreszcie cechowało się prawo tego czasu – jak zresztą u wszystkich ludów w początkowym stadium rozwojowym – formalizmem39. Wyrażał się on w rytuale, geście, formule. Był gwarantem i pętem wolności równocześnie. Penetrował w sferę życia publicznego i prywatnego, nadawał piętno aktom prawnym i czynnościom procesowym. Wystarczy zapoznać się z przedstawieniami Gaiusa dotyczącymi mancypacji40 lub legis actio sacramento in rem41, by sobie na temat starorzymskiego formalizmu wyrobić pojęcie.

W połowie III wieku przed Chr. Rzym opanował w zasadzie cały półwysep italski, a zwycięstwo nad Hannibalem po prawie dwudziestoletnich zmaganiach wojennych uczyniło go władcą zachodniej części basenu Morza Śródziemnego. Następne stulecia przyniosły podbój Wschodu po Eufrat i Morze Czarne. Nastąpiła niebywała transformacja gospodarki wieśniaczej w gospodarkę światową42. Rozwinęła się produkcja, której siłą napędową stały się setki i tysiące niewolników, a która miała na celu zaspokajanie potrzeb nie tylko lokalnych, ale również wymianę i handel w basenie Morza Śródziemnego jako całości. Powstał transport lądowy i morski. Zakwitnął handel wewnętrzny i zamorski. Za wzorami hellenistycznymi upowszechnił się bankier, argentarius, który operacje handlowe ułatwiał i przyspieszał43.

Te zmiany pociągnęły za sobą wręcz burzliwy rozwój prawa, którego zadaniem stało się obsłużenie owego żywego obrotu handlowego i gospodarczego. Na ten czas przypada powstanie najrozmaitszych urządzeń i instytucji, które nie mają nic wspólnego z ciasnym podwórkiem wiejskim, a za to wiele z gospodarką i handlem przykrojonych na miarę niezmierzonych obszarów, zdominowanych przez rzymskie legiony. Centralną postacią, która prawo do tych zadań przystosowała, był pretor, a jego narzędziem edykt44. Właśnie wydawany corocznie przez nowo wybranego magistratus, stał się edykt arcyczułym instrumentem, zdolnym do nadania każdej zaszłości faktycznej regulacji prawnej. Uciążliwy, sformalizowany proces legisakcyjny zostaje z wolna zastąpiony przez elastyczną formula45. Paralelnie do tego rozwija się postępowanie polubowne, które staje się balsamem na niedomogi formalne postępowania spornego, pozwala przede wszystkim na szybkie załatwianie konfliktów46. W dziedzinie zobowiązań najważniejsze gospodarczo kontrakty, a to kupno, najem i spółka, oparte zostały na konsensualizmie47. A wypada tu stwierdzić, że consensus jako element konstytutywny powstania obligacji był w rozwoju prawa milowym krokiem naprzód. Spekulatywni Grecy stworzyli wielką filozofię, ale nie zdołali nigdy – względnie nie zdążyli – dojść do kontraktu konsensualnego, zatrzymując się przy kontrakcie realnym48. Instytucje prawne wyzwalają się z formalizmu, który odtąd utrzymywać się będzie w granicach potrzebnych do zagwarantowania pewności w obrocie, względnie stanie się nierzadko koncesją na rzecz tradycjonalizmu. W interpretacji werbalizm ustępuje miejsca voluntas contrahentium49. Nauka przystąpiła do budowy pojęć prawniczych często abstrakcyjnych50, oparła wywody na indukcji logicznej, rozbudowała w sposób przemożny argumentację, pod silnym zresztą wpływem filozofii i retoryki greckiej, które w tym czasie wycisnęły silne piętno na kulturze rzymskiej jako całości51.

Pod koniec tego okresu powstaje w Rzymie pierwsza wielka szkoła prawa. Mam na myśli Serwiusza Sulpicjusza Rufusa i jego auditores52. Wiadomości o ich działalności są nader skąpe, ale nie popełnimy wielkiego błędu, jeśli przypiszemy im sformułowanie bogatego indeksu zagadnień naukowych53, które były rozwijane, poszerzane, a nade wszystko pogłębiane przez mniej więcej dziesięć generacji uczonych w pierwszych wiekach Cesarstwa. Tak oto znaleźliśmy się w epoce prawa, którą umownie nazywamy klasyczną, a obejmującą czasy do połowy III wieku po Chr.

Nim nasz wywód na ten temat posuniemy naprzód, może będzie stosowne dokonanie charakterystyki pewnych cech prawa rzymskiego na tym etapie rozwoju.

Współczesnego człowieka interesującego się prawem rzymskim, czy nawet szerzej prawami antycznymi, uderzają w porównaniu z prawami dzisiejszymi różnice w sposobie ich powstawania i trwania. Z tego punktu widzenia prawo rzymskie przedstawia się jako zlepek różnych mas powstających w różny sposób, pod wpływem rozmaitych czynników. Na pierwszym planie znajduje się ius civile albo iusQuiritium (od Quirites, mieszkańcy jednego ze wzgórz, na którym rozsiadł się pierwotny Rzym, Mons Quirinalis). Pierwotnie jego źródłem był zwyczaj, ustawy królewskie, uchwały zgromadzeń ludowych (leges, plebiscita). Interpretatorami prawa w zamierzchłych czasach były kolegia kapłańskie, które dały początek nauce prawa. Ius Quiritium było tworzone przez Rzymian i tylko dla Rzymian. Obcy pozostawał w Rzymie początkowo poza prawem. W miarę rozwoju terytorialnego, rozwoju wymiany, stało się koniecznością wchodzenie w obrót prawny z obcymi. Do oceny powstałych stosunków prawnych nie nadawało się ani ius civile, bo obcy nie będąc obywatelami Rzymu nie byli doń dopuszczeni, ani prawa obcych, bo znów Rzymianie nie mając obcego obywatelstwa, nie mogli z takich obcych praw korzystać. Siłą konieczności stosunki prawne powstające między Rzymianami a obcymi lub między obcymi oparto na normach zwyczajowych, jakie się wykształciły między ludami zamieszkującymi pobrzeże Morza Śródziemnego. U podłoża tych zwyczajów leży naturalis ratio. Ten zespół norm nazywa się ius gentium. Bardzo szybko Rzymianie uznali ius gentium za swoje. Podczas gdy ius civile cechowało się formalizmem i silnym związkiem z religią, ius gentium, obliczone na potrzeby obrotu, było wyzbyte formy, łatwe w stosowaniu. Takie instytucje, jak kupno, najem, spółka handlowa, ustrój bankowy, zastępstwo bezpośrednie, pochodzą z ius gentium.

Obie masy ius civile i ius gentium nie zintegrowały się całkowicie. Przez całe wieki Rzymianie zachowali świadomość ich odrębności. Pierwotnie jurysdykcja spoczywała w rękach króla, w czasach Republiki w rękach konsulów. Rychło, w miarę rozrostu machiny państwowej, zaszła potrzeba stworzenia dla tych celów specjalnego magistratus. Stał się nim pretor, wyposażony w najwyższe prerogatywy, imperiumac potestas. W roku 367 przed Chr. stworzono urząd pretora miejskiego (praetor urbanus), sprawującego jurysdykcję między obywatelami rzymskimi, a w roku 242 przed Chr. urząd pretora peregrynów dla sporów między obcymi i między Rzymianami a obcymi. Pretorowi wybieranemu na jeden rok przysługiwało prawo wydawania edyktu, tzw. ius edicendi. Było ono w ogóle prerogatywą wyższych magistratus. Miał je konsul, dyktator, prezes prowincji, z niższych edyl kurulny. Owo ius edicendi przyznane pretorowi sprawia, iż jest on w historii prawa na przestrzeni stuleci figurą niepowtarzalną. Był on bowiem prawodawcą, a z drugiej strony w swym ręku koncentrował aplikację prawa.

Pierwsza funkcja zasadzała się na tym, że przed objęciem urzędowania był obowiązany ogłosić edykt – zespół norm, na podstawie których będzie wykonywał jurysdykcję. Obdarzenie pretora kompetencjami prawotwórczymi nie było pociągnięciem rewolucyjnym, wypływały one bowiem z rangi samego urzędu. Dodatkowym, ale bardzo ważnym momentem było to, iż normalny proces legislacyjny był skomplikowany i czasochłonny. Pretor ze swym edyktem reagował szybciej na potrzeby życia. Podobne zjawisko, mianowicie szybką produkcję norm prawnych, obserwuje się i gdzie indziej, w miastach-państwach greckich. W Atenach od końca V wieku i cały wiek IV przed Chr., aż do utraty niepodległości, widzimy, jak obok skomplikowanej i długo trwającej procedury promulgowania praw, nomoi, jawi się psefisma, dekret, którego proces uchwalania jest szybki i uproszczony. Pretor przy publikacji edyktu postępował w ten sposób, że od poprzednika przejmował wszystko to, co było jeszcze użyteczne, i dodawał swoje normy, które miały zaradzić zrodzonym przez rozwój stosunków gospodarczych, społecznych, politycznych, religijnych czy kulturalnych nowym potrzebom. W ten sposób edykt pretorski ucieleśniał dwie bardzo istotne cechy prawa rzymskiego: tradycję i postęp. Pierwszą, bo przepis prawa, który raz znalazł się w edykcie, jeśli odpowiadał potrzebom, to obowiązywał przez wieki; drugą, bo pretor w miarę potrzeby zamieszczał nowe normy, których celem było zaspokojenie rodzących się potrzeb.

Drugą funkcją pretora, jak już powiedzieliśmy, była jurysdykcja. Proces rzymski cywilny toczył się w dwu różnych stadiach: in iure i in iudicio. Jeśli ktoś był zmuszony dochodzić swego prawa na drodze procesu, musiał swego przeciwnika, pozwanego, wezwać przed pretora. Przed nim rozgrywało się pierwsze stadium procesowe. Pretor badał, czy roszczenie powoda podlega ochronie prawnej i jeśli tak, to w dialogu z powodem i pozwanym ustalał, przy pomocy jakiej skargi będzie się proces toczył w jego drugiej fazie, in iudicio: przed sędzią prywatnym czy przed ławą sędziów (ordo iudiciorum). On też mianował sędziego do rozstrzygnięcia zawisłego sporu.

Prawo stworzone przez pretora, zwane ius praetorium lub ius honorarium, tworzyło obok ius civile i ius gentium trzecią masę, z której składało się prawo rzymskie. Jeśli zaś idzie o stosunek ius honorarium do ius civile, to Papinian powiada: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam („prawem pretorskim jest to, które pretorzy przez wzgląd na użytek publiczny wprowadzili celem wspierania, uzupełniania lub poprawiania prawa cywilnego” – D. 1.1.7.1.). Ma więc prawo pretorskie na celu wspieranie, uzupełnianie i korygowanie prawa cywilnego, i to wszystko ze względu na pożytek publiczny. Wypełnianie takich celów wobec prawa cywilnego byłoby nie do pomyślenia, gdyby w rękach pretora nie znalazło się stosowanie prawa. Korekcja ius civile dochodziła do skutku na sposób iście rzymski. Pretor nie derogował przepisów prawa cywilnego, a tylko je neutralizował przez nieudzielanie powodowi skargi lub przyznanie pozwanemu zarzutu procesowego przeciwko powodowi. Jeśli wierzyciel np. przy zawieraniu stypulacji działałby podstępnie (dolose), a następnie z takiej stypulacji dłużnika zaskarżył, pretor dawał dłużnikowi-pozwanemu dla obrony exceptio doli. Wedle prawa cywilnego stypulacja była ważna, tyle że ekscepcja paraliżowała skargę wierzyciela.

Konsolidacja owych wspomnianych przez nas mas znalazła się w rękach jurysprudencji. W ciągu III wieku przed Chr. nastąpiła jej transformacja, polegająca na przejściu od kolegiów kapłańskich do jurysprudencji zlaicyzowanej. W II wieku przed Chr. Rzymianie dostali się w orbitę wpływów nauki greckiej, zwłaszcza filozofii. Wywierała ona znaczący wpływ na naukę prawa. W połowie I wieku przed Chr. powstaje wielka literatura prawnicza, która na początku II wieku za Hadriana znalazła się na szczytach swego poziomu naukowego, by w sto lat później za Sewerów osiągnąć głęboką dojrzałość. Wśród rozmaitych gatunków literackiej twórczości prawniczej znajdujemy dzieła stanowiące komentarze do ius civile (libri ad Sabinum), do prawa pretorskiego (commentarii ad edictum) i zwłaszcza od czasów Celsusa i Juliana digesta, stanowiące komentarz do całości prawa.

Wzajemny stosunek ius civile, ius gentium, ius honorarium ukazuje wiele wcale interesujących problemów. Poruszymy tutaj tylko niektóre z nich. Jednym z wielkich zadań, jakie stanęły bardzo szybko przed pretorem, było dostosowanie sformalizowanego, obliczonego na stosunki między wieśniakami (agricolae) ipasterzami (pastores) obrotu prawnego do nowych światowych potrzeb. Iusgentium oparte na zaufaniu, na fides, nadawało się do tego celu znakomicie. Pierwszy wiek działalności pretorów to przejmowanie do iushonorarium instytucji iuris gentium oraz powolne, ale stałe nasycanie i opieranie ius civile na elementach etycznych. To oni wraz z iurisprudentes, anawet pod ich dyktando, wprowadzili jako fundamenta prawa, obok wspomnianej fides, zasadę słuszności (aequitas), zasadę sprawiedliwości (iustitia) iinne. To pretor wypracował i wprowadził nową formę postępowania procesowego, mianowicie proces formułkowy, wchodzący pierwotnie w rachubę tam, gdzie proces legisakcyjny nie był dostępny. Potrzeba jego wprowadzenia zaistniała przy stosunkach opartych nie na ius strictum, lecz na bonae fidei iudicia i wsądownictwie z peregrynami, i między peregrynami. Ta forma procesu, gdzie legisactio została zastąpiona elastyczną formułką opartą bądź to na prawie (formula in ius concepta), bądź na imperium pretorskim (actio in factum concepta), sprostała w zupełności nowym wymogom.

Najbogatszy rozwój prawa pretorskiego notujemy w ostatnich dwu stuleciach Republiki. Na przełomie starych i nowych czasów rozwój edyktu był w zasadzie zakończony. Normy prawne były rozbudowane w rozmiarach zaspokajających potrzeby ówczesnego obrotu. Do tego doszła okoliczność, iż cesarze z wolna przejęli legislację w swoje ręce, skazując inne organy prawotwórcze na obumarcie. Pretor funkcjonował jeszcze długi czas, ale jego innowacje wnoszone do edyktu z okazji jego corocznej publikacji miały charakter raczej kosmetyczny. Hadrian polecił najgenialniejszemu prawnikowi wszechczasów Salwiuszowi Julianowi redakcję edictum perpetuum. Odtąd (137 rok po Chr.) pretorzy musieli się trzymać skodyfikowanej wersji. Na ich własną inwencję nie było miejsca. Aplikacja ius civile związana była z posiadaniem civitas Romana. Zachowało ono swą ekskluzywność tak długo, jak długo w obrębie Imperium Romanum byli obywatele, którzy nie posiadali rzymskiego obywatelstwa. Jak wiadomo, nadanie civitas Romana wszystkim mieszkańcom Imperium nastąpiło w roku 212 przez Constitutio Antoniniana i niewiele wyprzedziło czas, w którym obumarła rzymska jurysprudencja. Można zatem powiedzieć, że przeciwieństwo między ius civile dostępnym tylko dla cives Romani, a ius gentium dostępnym peregrynom między sobą, peregrynom w obrocie z Rzymianami i Rzymianom w obrocie między sobą, wraz z nadaniem wszystkim obywatelstwa przeszło do historii.

W konsolidacji tych mas prawa jurysprudencja odegrała rolę ogromną. Nie doprowadziła wprawdzie do ich całkowitego stopienia w jedno, ale sprawiła, że prawo rzymskie jako całość zdawało egzamin praktyczny. Nim zabrzmiało podzwonne dla rzymskiej nauki prawa, zdążyła ona jeszcze dać ówczesnemu światu dwie wielkie synopseis pióra Ulpiana i Paulusa, które miały za zadanie urządzić stosunki prywatnoprawne w kosmopolis, jaka się wykształciła za Sewerów. To wszystko zostało dokonane w momencie, kiedy powoli wyłącznym źródłem prawa stały się konstytucje cesarskie. Począwszy od końca III wieku po Chr. omawiane masy prawa rzymskiego: ius civile, gentium, honorarium, dorobek literacki iurisprudentes – stały się ius vetus; na plan pierwszy wysunęło się ius novum – zawarte w konstytucjach i ich zbiorach.

Interesującym także zagadnieniem jest stosunek tamtejszych ludzi, Greków i Rzymian, do trwania prawa w czasie, jego zmiany lub uchylenia. Z różnych powodów notuje się u jednych i drugich niechęć do zmiany prawa. Dla Greków prawo (thesmos, nomos) pochodziło od bogów, było wieczne i niezmienne. Tę ostatnią kwalifikację rozumiano w ten sposób, że każde nowe postanowienie winno być zgodne z normami wcześniejszymi. Arystoteles uczył, że „prawo zdobywa sobie bowiem siłę, która stanowi o posłuchu dla niego, jedynie przez przyzwyczajenie, do tego zaś nie dochodzi się inaczej jak w dłuższym okresie czasu. Toteż jeśli się istniejące prawo z łatwością wymienia na inne, nowe, to osłabia się tylko moc prawa”54. Jakoż słyszymy, że Solon po nadaniu Ateńczykom praw przyjął od nich przysięgę, że ich nie będą zmieniać. Arystoteles powiada o nim, że „ważność praw ograniczył do lat stu”55, według Herodota56 niezmienne prawa miały obowiązywać przez lat dziesięć. U Lokrów znów, a Diodor Sycylijski57 podobne postanowienie przypisuje Charondasowi, ustawodawcy Katany, obywatel, który chciał zmienić w czymkolwiek przepisy prawa, po poddaniu projektu pod głosowanie rady wkładał głowę w pętlę na szubienicy i jeśli projekt upadł, był natychmiast wieszany.

Opowiada jednakże Diodor Sycylijski58, iż mimo takiej kary za chęć zmiany prawa, znalazło się troje śmiałków, którzy z projektami zmian wystąpili i dla swych postulatów uzyskali akceptację zgromadzenia. Opowiemy je tutaj. Po pierwsze, jeśli ktoś wybił drugiemu oko, na zasadzie talionu tracił za karę swoje oko. Zdarzyło się, że ktoś wybił oko człowiekowi, który tylko jedno oko posiadał. Oślepiony wniósł o zmianę prawa w tym kierunku, by w takiej sytuacji również i sprawcę oślepić. Po drugie, podobnie jak w wielu innych miastach-państwach, obowiązywało u Thuriojczyków prawo do rozwodu przysługujące obydwojgu małżonkom (prawa najczęściej mówią o apoleipsis – o porzuceniu męża i o ekballein – o wyrzuceniu żony). Zdarzyło się, że młoda żona porzuciła starego męża. Ten wniósł przed zgromadzenie projekt prawa, by małżonek, z którego inicjatywy rozwód doszedł do skutku, nie miał możliwości zawarcia nowego związku małżeńskiego z osobą młodszą niż małżonek opuszczony. Prawo zostało uchwalone, a niewiasta, nie mając możliwości wydania się za młodego, zawarła ponownie małżeństwo z pierwszym mężem. Po trzecie, Grecy i Rzymianie wierzyli, że w zaświatach będzie im się dobrze działo tak długo, jak długo ich bóstwom rodzinnym będą na ziemi składane ofiary. Konieczne więc było kontynuowanie rodu (oikos, familia). Ród kontynuowali głównie potomkowie w linii męskiej, a więc synowie. Jeśli w rodzinie nie było potomka męskiego, można go było adoptować. Wedle praw greckich, jeśliby zdarzyło się, iż po śmierci ojca w domu pozostała tylko córka, to miała ona stanowisko córki-dziedziczki (epikleros). Miała ona prawo i obowiązek wyjść za mąż za najbliższego krewnego w linii męskiej. Syn z takiego małżeństwa był kontynuatorem rodu dziadka. Najbliższy krewny epikleros miał jednakże prawo uwolnić się od obowiązku zawarcia małżeństwa z nią przez zapłatę pewnej sumy pieniężnej. Pewna dobrze urodzona (eugenes) dziewczyna – opowiada Diodor Sycylijski – ze względu na swoje ubóstwo nie mogła wyjść za mąż, gdyż najbliższy krewny w linii męskiej raczej chciał zapłacić pięćset drachm, niż zawrzeć z nią małżeństwo. Dziewczyna lamentowała przed ludem, jaka jest bezradna i biedna, po czym złożyła wniosek o zmianę prawa. Lud uchwalił bezwzględny obowiązek małżeństwa dla krewnego.

Demokracja ateńska końca V i IV wieku przed Chr. wykształciła dwa środki procesowe, które zabezpieczały legalność konstytucyjną nowo promulgowanych norm prawnych. Źródłem prawa były ustawy – nomoi i dekrety – psefismata. Uchwalano je różnie59. Po to, aby uchwalić nomos, zgromadzenie ludowe na swoim pierwszym posiedzeniu w danym roku dokonywało przeglądu praw. Jeśli zachodziła potrzeba ich zmiany, czy to przez abrogację, czy przez uchwalenie nowych norm, odbywano na ten temat głosowanie. Jeśli zgromadzenie opowiedziało się za zmianą, na czwartym posiedzeniu procedowano dalej. Zmianę prawa mogła wnioskować także komisja tesmotetów, ponieważ w ich kompetencjach leżało badanie, czy prawa nie są ze sobą sprzeczne, czy nie popadły w zapomnienie (desuetudo), czy nie wymagają ulepszenia. Na zgromadzeniu ludowym z projektem mógł wystąpić każdy obywatel. Musiał go w tym celu podać do publicznej wiadomości przez umieszczenie go na specjalnej tablicy. Dalej wybierano komisję nomotetów w liczbie 501 lub 1001, a także syndyków, którzy mieli za zadanie bronić starego prawa. Uchwalenie nowego prawa dochodziło do skutku w formie procesu. Nomoteci byli sędziami. Wnioskodawca przedstawiał im swój projekt nowego prawa i bronił go. Syndycy bronili starego prawa, podnosząc wszystkie możliwe zarzuty przeciwko projektowi. Po wysłuchaniu pro i contra, nomoteci głosowali i jeśli opowiedzieli się za projektem, nowe prawo natychmiast wchodziło w życie. Prostsze było uchwalanie psefisma. Każdy z obywateli mógł na zgromadzeniu ludowym wystąpić z projektem nowego prawa. Natychmiast szedł on pod głosowanie na posiedzeniu rady (bule) i ta wydawała tzw. probuleuma. Wniosek wracał znów na zgromadzenie i był poddawany pod głosowanie. Jeśli większość opowiedziała się za nim, wchodził w życie jako norma obowiązująca.

Środkami, które miały na celu zapewnienie legalności i konstytucyjności nowo uchwalanych norm, były: skarga o nielegalność dekretu, o jego niezgodność z obowiązującymi ustawami (grafe paranomon) oraz druga skarga o niecelowości uchwalonego prawa (grafe nomon me epithedeion theinai). Oba środki miały charakter actio popularis; mógł z nimi wystąpić każdy obywatel.

Grafe paranomon, której ratio stanowiła niezgodność psefisma z nomoi, można było wnieść w trakcie jego uchwalania (wtedy postępowanie legislacyjne zawieszano do czasu ustalenia legalności lub nielegalności projektu), względnie w ciągu roku od momentu jego uchwalenia. Podstawą skargi były argumenty natury prawnej. Wnioskodawca był karany aż do kary śmierci włącznie. Po orzeczeniu niezgodności bądź odstępowano od uchwalania dekretu, bądź jeśli był już uchwalony – tracił moc. Drugi środek o niecelowości ustawy (nomos) mógł być wniesiony w trakcie procesu jej uchwalania, a także po jej uchwaleniu. Skarga bazowała na argumentach natury politycznej.

Niechęć Greków do zmiany prawa, jak już wspomnieliśmy, tłumaczy się jego boskim pochodzeniem. Jego zmiany nie powinny wychodzić poza raz nakreślone granice. Wyznawali więc zasadę, że prawo wcześniejsze uchyla późniejsze, jeśli nie byłoby ono zgodne z prawem raz danym, wcześniejszym. Rzymianie hołdowali innej zasadzie, mianowicie że prawo późniejsze uchyla wcześniejsze (lex posterior derogat anteriori). Wrodzony konserwatyzm powodował jednakże, że i oni do zmian byli nastawieni niechętnie. Widać to choćby z nazwy komisji, która została powołana w połowie V wieku przed Chr. do opracowania zbioru zwanego Ustawą XII tablic. Komisja nazywała się decem viri legibus scribundis60 – komisja dziesięciu dla spisania, nie stworzenia prawa. Już zatem w samej nazwie komisji świadomie czy nieświadomie zaakcentowany został pewien tradycjonalizm i konserwatyzm w podejściu do tworzenia i trwania przepisów prawa.

W jeszcze wyższym stopniu obserwujemy to w tym, że wiele przepisów, ba, całe instytucje nie były nigdy abrogowane, lecz popadły w zapomnienie (desuetudo). Dotis dictio61 np. była jednostronnym (uno loquente), solennym przyrzeczeniem posagu. Narzeczony, po oświadczeniu się u pater familias dziewczyny o jej rękę, otrzymywał od niego przyrzeczenie wydania zań córki i równocześnie przyrzeczenie posagu. Surowe obyczaje wczesnej Republiki rzymskiej nakazywały narzeczonemu przyjąć w posagu to, co mu ojciec jednostronnie przyrzekał. U schyłku czasów republikańskich obyczajowość się zmieniła. Rzymianie zasmakowali w majątkach i luksusie. Młody mężczyzna ujrzał w małżeństwie drogę do majątku posażnego. Stawiał więc warunki, że do małżeństwa dojdzie, jeśli otrzyma odpowiedni posag. Dotis dictio, jako przyrzeczenie uno loquente, do takich celów już się nie nadawała i wyszła z użycia.

Dziewczyna wyszedłszy za mąż, przechodziła z rodziny agnatycznej ojca do rodziny agnatycznej męża. Regułą bowiem było, że mąż uzyskiwał nad nią władzę (manus). Konsekwencją tego było, że traciła prawa spadkowe po ojcu i nabywała je w nowej rodzinie agnatycznej po mężu. Majątkowo nie zawsze było to dla nowo powstałej rodziny korzystne. Prawo stanowiło, że jeśli władza nad żoną nie została mężowi przekazana przez coëmptio lub confarreatio, to i tak mąż po roku pożycia nabywał władzę przez usus. Ustawa XII tablic stanowiła jednakże, iż tego skutku można było uniknąć, jeśli żona przed upływem roku wydaliła się z domu na trzy noce (trinoctium). Kiedy pretor prawo spadkowe dopasował do nowych potrzeb i do dziedziczenia po ojcu powoływał w grupie unde liberi tak emancipati, jak i córkę, która przeszła pod władzę męża, instytucja trinoctium została częściowo zniesiona przez ustawy, częściowo puszczona w niepamięć przez samo „odzwyczajenie”62.

Podobnie stało się z in iure cessio jako sądowym nabyciem prawa własności. Jak długo dostępność do pretora była łatwa, dokonywano przewłaszczenia w majestacie władzy jurysdykcyjnej. Kiedy Rzym wszedł w wielki obrót handlowy, pomnożyły się procesy, postępowanie wydłużyło się do 18 miesięcy, a dostępność do pretora zmalała, in iure cessio przestała odpowiadać potrzebom obrotu i również wyszła z użycia63.

O niechęci do zmiany prawa świadczą także klauzule zamieszczane w niektórych ustawach, iż nie będą one abrogowane64. Świadczą o tym także te elementy niepisanej konstytucji rzymskiej, które nie miały podlegać żadnym zmianom: były traktowane jako sacrosanctae. Klauzula zakazująca abrogacji jakiejś ustawy (Cyceron65 uważał, że wszystkie leges ją posiadały, ale współczesna nauka nie daje temu wiary) nakładała na wnioskodawcę, który mimo tego chciałby ją uchylić, kary. Praktycznie mógł być ukarany tylko ten, kto wniosek abrogujący jakąś ustawę złożył i taki wniosek nie został uchwalony, nie przybrał postaci nowej lex, plebiscitum lub senatus-consultum. Jeśli bowiem nowy akt normatywny został uchwalony, to abrogował on nie tylko stary akt, ale i klauzulę, która tego zakazywała66.

Chęć trwania przy starym prawie, niechęć do zmian jest pium desiderium zarówno w Grecji, jak i w Rzymie. Warto pamiętać, że Rzymianie w obrębie omawianych kwestii wykształcili bardzo subtelną terminologię, która odpowiadała w zupełności zakresowi, w jakim obowiązujące prawo było uchylane lub zmieniane. Przez termin abrogacja rozumiano sytuację, kiedy akt normatywny był uchylany w całości. Derogacją nazywano częściowe tylko uchylenie kompleksu norm regulujących dane zagadnienie. Obrogacja to pośrednie uchylenie obowiązujących przepisów. Subrogacja wreszcie to zabieg polegający na dodaniu czegoś do starego prawa albo zmianie jakiejś jego części67.

Przymiotnik „klasyczny” – classicus zapożyczony został ze słownictwa prawa ustrojowego, oznaczał bowiem najznakomitszych obywateli, należących do pierwszej i zamkniętej klasy podatkowej68. Aulus Gelliusz w Noctes Atticae 19.8.15 użył tego określenia w odniesieniu do znakomitego pisarza (adsiduus scriptor), atakie znaczenie nadane przymiotnikowi classicus koresponduje z terminem kekrimenoi, którym ojcowie filologii w Aleksandrii określali pewną zamkniętą liczbę najznakomitszych autorów-literatów69. Ich twórczość była owym znakomitym przykładem, wzorem niedościgłym, miarą doskonałości. Średniowiecze terminem classicus oznaczało dzieła literackie antyczne, Renesans objął nim także sztukę, czasy późniejsze muzykę. W odniesieniu do prawa i iurisprudentes przymiotnika „klasyczny” użył Karl Wilhelm Wach, a za nim Friedrich Carl von Savigny. W XIX stuleciu stało się to określenie obiegowym, dziś wręcz nadużywanym, zszarzałym jak znak jakości, który chętnie stawia się byle gdzie.

Jeśli chciałoby się syntetycznie ująć dorobek klasyków, trzeba by powiedzieć, że wzięli oni na warsztat wszystkie instytucje obrotu gospodarczego i handlowego70, instytucje prawa rodzinnego – a rodzina rzymska, podobnie zresztą jak cała struktura społeczna, u schyłku Republiki przeżyła głębokie przemiany71 – i opracowali je w najdrobniejszych szczegółach. Technikę prawa doprowadzili do szczytów możliwości, przy zastosowaniu ubogich, chce się powiedzieć, środków wyrazu. Wypracowali szereg fundamentalnych zasad racjonalnych i etycznych, które legły u podstaw rationes decidendi72. Z wielkim wyczuciem wyważyli siły tradycji i postępu, co zapewniało wprost geometryczną przyległość prawa do wymogów życia. Budowanym przez siebie pojęciom zapewniali precyzję i ścisłość, ale także i elastyczność73, w związku z czym nadali swym tworom intelektualnym bardzo długą żywotność. Przez banalne wręcz porównanie umieli uplastycznić najbardziej zawiłą konstrukcję, co w przyszłości stało się ukrytym motorem recepcji ich myśli. Po mistrzowsku operowali fikcją, która – jak wiemy – jest jednym z ważniejszych instrumentów w pracy myślowej prawnika, a także ustawodawcy74. Umieli w rozsądnych granicach korzystać w argumentacji z tego, co kryje się pod pojęciem ius naturale, naturalis ratio, natura rerum75. Uchroniło ich to od ciasnego dogmatyzmu, przed którym prawnikowi jakże trudno się bronić. Stworzyli wreszcie zbiorowym wysiłkiem obszerną literaturę, utrzymaną w tonie spokojnym76, rzeczowym, w słowie oszczędną, w argumentacji logiczną77.

Tyle o wartości naukowej dorobku klasyków. Nie sposób jednak nie zwrócić uwagi na inne aspekty mające wpływ na ich ocenę jako przedstawicieli nauki. A więc przede wszystkim znakomita większość z nich była zaangażowana w życie publiczne. Zasiadali w consilium principis78, piastowali wysokie urzędy w prowincjach i w mieście Rzymie, kierowali odpowiednimi działami kancelarii cesarskiej79. Następnie bardzo intensywnie parali się dydaktyką. I tą na wyższym szczeblu, obliczoną na wąskie grono uczniów, i tą powszechną, dostępną na szczeblu elementarnym szerszej grupie słuchaczy80. Wiemy, że w późnym okresie klasycznym wielu iurisprudentes miało swoje auditoria81, w których systematycznie prowadzono wykłady obliczone na szeroką publiczność. Sporo też miejsca i uwagi poświęcali literaturze izagogicznej, elementarnej. Institutiones, commentarii, regulae, definitiones, sententiae, opiniones to ten rodzaj twórczości, który związany był z potrzebami dydaktycznymi82. Co mnie jednak najbardziej zadziwia, a na co w literaturze nie zwrócono prawie żadnej uwagi, to dostępność prawników dla prostych obywateli, rzec by się chciało ludzi wprost z ulicy. W zachowanych w Digestach responsach po imionach, po treści przedkładanych spraw bez trudu wśród korespondentów rozpoznajemy nie tylko mieszkańców Rzymu, Italii, ale bardzo często mieszkańców dalekich prowincji83. Przy tym wartości ekonomiczne występujące w niektórych responsach są tak mizerne, iż dochodzi się do wniosku, że pytający są raczej biedni niż zamożni84.

Zawodowa działalność prawnika zasadzała się na cavere, agere, respondere. Przez cavere rozumiało się pomoc w zawieraniu aktów prawnych. Zwłaszcza przy czynnościach formalnych pomoc ta odgrywała istotną rolę. Uchybienie bowiem prawu i obyczajom na tym wycinku powodowało nullitas actus. Agere obejmowało pomoc w prowadzeniu procesu. Prawnik mógł występować w interesie jednej z procesujących się stron, często widzimy go jednak w consilium pretorskim. Tam nade wszystko służył swoją wiedzą i doświadczeniem osobie pretora, który wszak nie musiał i często nie był prawnikiem. Najważniejszym jednakże odcinkiem pracy prawnika było respondere (Cyceron wymienia ją na pierwszym miejscu w De oratore 1, 212: sin autem quaereretur quisnam iuris consultus vere nominaretur, eum dicerem qui legum et consuetudinis eius qua privati in civitate uterentur et ad respondendum et ad agendum et ad cavendum peritus esset. – „Jeśli następnie zapytałoby się, któż prawdziwie może być nazwany biegłym w prawie, określiłbym tak tego, kto w relacji do praw i zwyczaju panującego w państwie między osobami prywatnymi zdolny jest udzielać porad, sporządzać pisma i brać udział w postępowaniu.”). Oznaczało ono udzielanie odpowiedzi na pytanie, udzielenie zainteresowanemu porady prawnej. W responsach możemy nawet śledzić pewien schemat, według którego były one konstruowane, a mianowicie casus, tj. zaprezentowanie stanu faktycznego, dalej quaestio, tj. sformułowanie pytania, problemu prawnego i wreszcie responsio, sformułowanie odpowiedzi, rozstrzygnięcia. I tak Scewola pisze:

Titius horreum frumentarium novum ex tabulis ligneis factum mobile in Sei praedio posuit: quaeritur, uter horrei dominus sitrespondit secundum quae proponeretur non esse factum Sei85.

Sprawa wygląda następująco: Tycjusz wybudował nowy ruchomy (na kołach?) spichlerz zbożowy z desek i postawił go na polu Sejusza. Pytanie, kto jest właścicielem spichlerza. Mogło się ono łatwo zrodzić w związku z zasadą prawa rzymskiego: superficies solo cedit.To co na gruncie zostało zainstalowane na trwałe, staje się przedmiotem własności właściciela gruntu. Zasada powyższa znana jest także w formie następującego dictum: illius fit aedificium, cuius et solum est („budynek należy do tego, czyj jest grunt”). Scewola na postawione pytanie daje odpowiedź przeczącą („według tego co jest przedłożone spichlerz nie został własnością Sejusza”). Nie podaje uzasadnienia, ale łatwo się go domyślić.

Wypunktowany schemat responsum śledzimy szczególnie często u Scewoli i Modestyna. U innych prawników nie jest on zawsze tak wyraźny. Papinian np. stapia często casus i quaestio w nierozrywalną całość86. Naturalnie casus może być skomplikowany i rodzić wiele quaestiones, a co za tym idzie wiele responsiones. W libri responsorum pytań prawnych dostarczała najczęściej praktyka codzienna. W innych gatunkach twórczości prawniczej, zwłaszcza w quaestiones i disputationes spotykamy przypadki szkolne, wymyślone przez autora, a służące do demonstrowania na ich tle zagadnień prawnoteoretycznych.

Dziś powiedzielibyśmy, że jurysprudencja klasyczna była do przeciętnego obywatela, do biednego, prostego człowieka nastawiona bardzo demokratycznie. Taki wniosek atoli kłóciłby się z ustaleniami Wolfganga Kunkla i Kazimierza Kolańczyka87, którzy ponad wszelką wątpliwość dowiedli, że wszyscy oni pochodzili z rodów arystokratycznych. Staniemy raczej przy tym, że iurisprudentes realizowali postulaty społecznej i indywidualnej etyki stoickiej. Ich ogromna pracowitość w dziedzinie naukowej, zaangażowanie w sprawy administracji publicznej, w sprawy dydaktyki, bezpłatnego udzielania responsów każdemu, kto ich potrzebował, była realizacją postulatu użyteczności i współbraterstwa w stosunku do każdego88. O niektórych możemy powiedzieć, że wypełniali najwyższe wymogi etyki indywidualnej. O Labeonie słyszymy, że ze względu na przekonania polityczne nie przyjął od Augusta konsulatu89; o Papinianie wiemy, że kiedy cesarz Karakalla zamordował swego brata współcesarza Getę, w żaden sposób tego czynu nie chciał usprawiedliwić. W senacie miał powiedzieć: non tam facile parricidium excusari posse quam fieri („morderstwo nie tak łatwo może być usprawiedliwione, jak popełnione”), względnie: aliud esse parricidium aliud accusare innocentem occisum („jednym jest morderstwo, drugim zaś oskarżanie niewinnego zamordowanego”)90. Został za to przez Karakallę stracony.

Wielkość twórczości jurysprudencji klasycznej docenił pierwszy Justynian (527–565). Dokonana przez niego przy pomocy specjalnej komisji91, w latach 529–534, kompilacja składała się z trzech różnych w swym charakterze części. Pierwszą stanowił Codex wydawany dwa razy: w roku 529 i po wydaniu dalszych części w roku 534 (tzw. Codex repe-titae praelectionis). Był on zbiorem konstytucji cesarskich, i to od najdawniejszych czasów, jakie tylko zachowały się w archiwach kancelarii cesarskiej. Najstarsza pochodziła z czasów Hadriana. Po dynastii Sewerów do Kodeksu weszło ich 880, dioklecjańskich aż 1200, 200 wydanych przez Konstantyna Wielkiego, 550 przez Teodozjusza I i Teodozjusza II, wreszcie ponad 400 pochodziło od samego Justyniana. W sumie obejmuje Kodeks ponad 4600 konstytucji. Trzecia część kompilacji, Institutiones, to podręcznik do nauki prawa. Komisja się tu nie wysiliła, zaadaptowała podręcznik Gaiusa powstały w drugiej połowie drugiego wieku92. Centralne miejsce w tym zbiorze zajmuje część środkowa – Digesta albo Pandekta (od greckiego pandechomai – wszystko obejmować), obejmująca fragmenty dzieł prawników okresu klasycznego. Justynian wyznaje, że komisja miała do swojej dyspozycji około dwóch tysięcy ksiąg, liczących w sumie trzy miliony wierszy. Z tego do zbioru przeszło 150 tys. wierszy, czyli jedna dwudziesta całości. Zaiste, rzadki, nawet bardzo rzadki to przypadek w dziejach legislacji, by twórczość naukowa i podręcznikowa stała się literą prawa. Nie mniej zdumiewający jest fakt, że można było ożywić prawo sprzed 500 lub 300 lat, i to w tak wielkim zakresie.

Literatura prawnicza klasyczna została skanonizowana już w IV i V wieku. Spotykamy się tu z podobnym procesem, z jakim mieliśmy do czynienia w Aleksandrii na przełomie II i I wieku, gdzie powstał kanon lektury szkolnej, autorów z V i IV wieku przed Chr.93. W czasach poklasycznych literatura klasyczna cieszyła się największym szacunkiem, choć jej rozumienie nastręczało prawnikom IV i V wieku po Chr. duże trudności w związku z niskim stosunkowo poziomem przeciętnego wykształcenia prawniczego94. I jedynie szkoły prawa w Bejrucie i Konstantynopolu radziły sobie dobrze z jej treścią. Justynian, wykształcony gruntownie w filozofii, teologii95 i w prawie; dla którego język łaciński był ojczystym, fascynował się doskonałością i wspaniałością tej literatury. Ale to przecież nie tłumaczy ani zakresu, w jakim z tej literatury skorzystano, ani nie zmniejsza dystansu czasowego, jaki jej powstanie dzieli od kompilacji. W moim przekonaniu sprawa stanie się bardziej zrozumiała, jeśli uwzględnimy momenty natury politycznej, które tutaj zapewne odegrały pierwszorzędną rolę.

Doktryna stoików od Zenona z Kition poprzez Panajtiosa, Epikteta i Marka Aureliusza przekształciła pojęcie hellenistyczno-rzymskiego świata z polis w kosmopolis96. Kamieniem węgielnym etyki społecznej stoików była oikeiosis97 – życzliwość w stosunku do innych ludzi, w stosunku do całego świata. Życzliwość do ludzi nie robi różnic między rodziną, krewnymi, przyjaciółmi, mieszkańcami tego samego miasta, mieszkańcami całej oikoumene. Człowiek cechuje się rozumem, a rozum niweluje wszelkie różnice między ludźmi. W konsekwencji człowiek jest współobywatelem całego świata, jest kosmopolites. Już Zenon – zapewne pod wpływem Arystotelesa98 – występował przeciwko podziałowi świata na różne miasta, na różne ludy żyjące wedle różnych praw. Idea stoików, na której uformowanie wpłynęły przypuszczalnie podboje Aleksandra Wielkiego99, była jedną z wielu wizji utopijnych organizacji świata. Z biegiem czasu jednakże myśl, że idea ta znajduje realizację w Imperium Romanum, zaczęła kiełkować w świadomości społecznej100. Widzimy, że na przełomie II i III stulecia stała się ona faktem. Constitutio Antoniniana, nadająca wszystkim w zasadzie mieszkańcom Imperium obywatelstwo rzymskie, może być uznana za wykładnik tych poglądów101. Tytulatura panujących: autokrator, kaisar tes oikoumenes – jest powszechnie przyjęta102. Idea kosmopolis postulowała, by wszyscy rządzili się tym samym prawem. Po to, aby prawo można stosować, trzeba je najprzód znać. I ta kwestia została w czasach Sewerów podjęta jak nigdy dotąd. Paulus i Ulpian, piastujący w administracji cesarskiej najwyższe stanowiska, tworzą wielkie komentarze103, w których całe obowiązujące prawo zostało udostępnione w jasny, metodyczny sposób najszerszym kręgom obywateli – dodajmy: w zamierzeniu teoretycznym także tym, którzy obywatelstwo uzyskali przez niedawny edykt o jego nadaniu. Synopsis prawa, stworzona zwłaszcza przez Ulpiana, była ważkim instrumentem kosmopolitycznej polityki Karakalli.

Polityka justyniańska miała na oku trzy następujące cele. Po pierwsze, przywrócenie jedności państwa, co zostało przynajmniej częściowo zrealizowane przez operacje wojenne w Afryce północnej, na Półwyspie Iberyjskim i w samej Italii104. Po drugie, przywrócenie jedności Kościoła, osłabionego i targanego od wewnątrz przez odstępstwa i herezje. W tym bowiem czasie aktywni są monofizyci, sewerianie i nestorianie, w herezję popadli manichejczycy i samaryci105. Trzecim wreszcie celem polityki justyniańskiej było zaprowadzenie jedności prawa, jego uporządkowanie106. I tu staje się chyba jasne, że cesarz, usiłujący restytuować Imperium w jego dawnych granicach, sięgnął po prawo z czasów, kiedy było ono teoretycznie, ale w dużym stopniu także i praktycznie, instrumentem polityki kosmopolitycznej. Nie jest chyba dziełem przypadku, że na około 40 jurystów, z których dzieł skompilowane zostały Digesta, jedna trzecia pochodzi od Ulpiana, prawie połowa od Ulpiana i Paulusa107.

Wpływ kompilacji justyniańskiej na Europę dokonał się w trzech sukcesywnie po sobie następujących fazach, czego początek wiązać trzeba z nasileniem się wpływów filozofii greckiej na naukę średniowieczną108. Różne też były stopnie wtajemniczenia w arkana tej dyscypliny. Obrazowo można powiedzieć, że renesans boloński zapoznał nas z jej literą, humanizm z jej słowem, a wiek XIX i XX z jej duchem109.

————————–