Partnerstwo publiczno-prywatne. Nowoczesna forma realizacji inwestycji

Redakcja

Autor:

Damian Michalak– radca prawny, właściciel kancelarii specjalizującej się w obsłudze podmiotów z sektora publicznego, autor bloga partnerstwa publiczno-prywatnego „PPP w praktyce”

Redaktor prowadzący:

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech

Korekta:

Zespół

Projekt okładki:Piotr Fedorczyk

ISBN: 978-83-269-3541-1

Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2014

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa

tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10

e-mail: zamowieniapubliczne@wip.pl

Skład i łamanie: Dariusz Ziach

Druk: Miller

Publikacja chroniona jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w książce – bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Niniejsza publikacja została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów. Zaproponowane w niej wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przypadków.

Informujemy, że Państwa dane osobowe będą przetwarzane przez Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy ul. Łotewskiej 9a w celu realizacji niniejszego zamówienia oraz do celów marketingowych – przesyłania materiałów promocyjnych dotyczących innych produktów i usług. Mają Państwo prawo do wglądu oraz poprawiania swoich danych, a także do wyrażenia sprzeciwu wobec ich przetwarzania do celów promocyjnych. Podanie danych jest dobrowolne. Zapewniamy, że dane nie będą przekazywane bez Państwa wiedzy i zgody innym podmiotom.

Wstęp

Partnerstwo publiczno-prywatne (dalej: PPP) można zdefiniować jako partnerstwo sektora publicznego i prywatnego, mające na celu realizację przedsięwzięć lub świadczenie usług, tradycyjnie dostarczanych przez sektor publiczny. Współpraca ta opiera się na założeniu, iż każda ze stron jest w stanie wywiązać się z własnych, powierzonych jej zadań sprawniej niż druga strona. Strony w ten sposób uzupełniają się, zajmując się w ramach partnerstwa właśnie tą częścią wspólnego zadania, którą wykonują najlepiej.

Dzięki podziałowi zadań, odpowiedzialności i ryzyka w ramach PPP osiąga się najbardziej efektywny ekonomicznie sposób tworzenia infrastruktury i dostarczania usług publicznych. Każda ze stron czerpie przy tym ze współpracy korzyści – proporcjonalne do swojego zaangażowania.

Niemal wszystkie zadania publiczne, szczególnie z zakresu usług użyteczności publicznej, mogą być przedmiotem współpracy. Nie ma bowiem ograniczeń branżowych dotyczących formuły PPP.

W polskim prawie ramy prawne PPP wyznaczają dwie ustawy, regulujące współpracę podmiotów publicznych i partnerów prywatnych:

ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100 ze zm., dalej: ustawa o PPP),ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 101, nr 157, poz. 1241 ze. zm., dalej: ustawa o koncesjach).

Chociaż PPP jeszcze mało rozpowszechniono, zaczyna się cieszyć coraz większym zainteresowaniem zarówno podmiotów publicznych, jak i prywatnych. Publikacja ta ma na celu przybliżyć Czytelnikom to zagadnienie i krok po kroku pokazać, jak wygląda inwestycja w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego.

Z poważaniem

Klaudyna Saja-Żwirkowska

redaktor prowadząca

Formy współpracy partnerów

Partnerstwo publiczno-prywatne i koncesja na roboty budowlane lub usługi to dwie formy realizowania inwestycji publicznych przy udziale inwestorów prywatnych. Każda z nich pozwala na szeroką współpracę międzysektorową, ale dedykowane są projektom o nieco innej specyfice.

Analizując problematykę umów o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz koncesji, należy wyróżnić trzy zasadnicze modele współpracy międzysektorowej:

koncesję na roboty budowlane lub usługi,partnerstwo publiczno-prywatne, w którym partner został wyłoniony zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych (klasyczne PPP),partnerstwo publiczno-prywatne, w którym partner został wyłoniony na podstawie przepisów ustawy koncesyjnej (tzw. PPP w trybie koncesji).

Modele te mają wiele wspólnych cech, którymi są przykładowo: cywilnoprawny i dwustronnie zobowiązujący charakter, odpłatność, wzajemność, przyczynowość czy pisemna forma zawarcia kontraktu. Zakres umów PPP i koncesji także bywa zbliżony. Niezależnie jednak od wskazanych podobieństw współpraca publiczno-prywatna na bazie każdego ze wskazanych wariantów cechuje się swoją specyfiką.

Koncesja na roboty budowlane lub usługi

Koncesja na roboty budowlane lub usługi przypomina w swoim kształcie zamówienie publiczne. Podstawowa różnica, z jaką jednak mamy w tym wypadku do czynienia, dotyczy sposobu wynagrodzenia wykonawcy. O ile w przypadku klasycznego zamówienia wynagrodzenie obejmuje zazwyczaj określoną i z góry znaną kwotę pieniężną, o tyle w przypadku koncesji wynagrodzeniem jest prawo eksploatacji określonego obiektu (prawo wykonywania określonej usługi – w zależności od przedmiotu koncesji). Potwierdza to art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o koncesjach, zgodnie z którym koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:

1) koncesji na roboty budowlane – wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy;

2) koncesji na usługi – wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Orzeczenie

W sprawie C-324/98 Telaustria oraz w postanowieniu C-358/00 Buchhandler Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) podkreślił, że koncesję odróżnia od zamówienia to, że wynagrodzeniem za realizację zadania w drodze koncesji może być możliwość eksploatacji (wykorzystywania) przedmiotu koncesji w zamian za pobieranie opłat.

Wskazany schemat odpowiada w pełni uregulowaniom prawa europejskiego (art. 1 ust. 3 i 4 dyrektywy zamówieniowej nr 2004/18/WE z 31 marca 2004 r.) i został potwierdzony licznymi orzeczeniami TSUE (wcześniej: Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości).

Płatności i ryzyko ekonomiczne

Spełnienie takiego wymogu nie jest jednak w pełni wystarczające do uznania danego modelu realizacji inwestycji za koncesję. Dodatkowym warunkiem jest to, aby płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie prowadziła do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Jednocześnie musi on ponieść w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji (art. 1 ust. 3 ustawy o koncesjach).

Pierwszy z warunków wydaje się oczywisty i dotyczy zarówno nakładów inwestycyjnych, jak i eksploatacyjnych związanych z przedsięwzięciem. Drugi natomiast powoduje liczne wątpliwości interpretacyjne. Jak bowiem rozumieć „zasadniczą część ryzyka ekonomicznego” w sytuacji braku definicji ustawowej? W doktrynie przyjęło się, że ocena alokacji ryzyka ekonomicznego koncesji powinna się wiązać z relacją nakładów koncesjonariusza do ewentualnych płatności, jakie może on uzyskać w okresie obowiązywania umowy od koncesjodawcy. Płatności te, zgodnie z definicją koncesji, stanowią fakultatywny element wynagrodzenia koncesjonariusza, wspomagający finansowe zamknięcie inwestycji. Mogą one przykładowo stanowić pokrycie części kosztów związanych z projektowaniem lub budową, cykliczne dopłaty w stałej wysokości, partycypację we wskazanych kosztach utrzymania.

Aby uznać, że zasadnicza część ryzyka ekonomicznego koncesji spoczywa na koncesjonariuszu, przyjmuje się, że płatności te nie mogą być równe ani przekraczać połowy kwoty wszystkich nakładów, jakie poniesie koncesjonariusz przez cały okres obowiązywania umowy koncesji. Przy czym ocena w tym zakresie powinna stanowić pochodną analizy wielu bardziej szczegółowego ryzyka i prawdopodobnego kształtu najważniejszych postanowień umownych.

Należy również podkreślić, że wynagrodzenie w postaci prawa eksploatacji określonej infrastruktury połączone z ponoszeniem przez koncesjonariusza zasadniczej części ryzyka ekonomicznego projektu stanowi o istocie koncesyjnego modelu realizacji przedsięwzięć.

Orzeczenie

Istotę koncesji podkreślił przykładowo TSUE w orzeczeniu w sprawie C-458/03 Parking Brixen, gdzie wskazano wyraźnie, że: „wynagrodzenie koncesjonariusza nie pochodzi od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot pieniężnych wpłacanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z rzeczonego parkingu. Ten sposób wynagrodzenia oznacza, iż koncesjonariusz bierze na siebie ryzyko związane z korzystaniem ze spornych usług, co stanowi cechę charakterystyczną koncesji. Z tego względu, w takiej sytuacji, jak zaistniała w postępowaniu głównym, nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi, lecz z koncesją na świadczenie usług publicznych”.

Wskazana charakterystyka wpływa bezpośrednio na ograniczenie katalogu inwestycji, które mogą być realizowane na podstawie ustawy o koncesjach. Muszą to być bowiem projekty o potencjale komercyjnym, pozwalające inwestorom prywatnym na osiągnięcie realnych zysków rynkowych z przedsięwzięcia. Przykładem mogą być parkingi, centra sportowo-rekreacyjne czy świadczenie usług medycznych.

Partnerstwo publiczno-prywatne

Koncesja