COMMONS – dobra wspólnie użytkowane. Prawnoporównawcze aspekty korzystana z zasobów wodnych

Grzegorz Blicharz

COMMONS – dobra wspólnie użytkowane.

Prawnoporównawcze aspekty korzystana z zasobów wodnych

Copyright © Grzegorz Blicharz 2017

Publikacja sfinansowana ze środków

Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Stypendysta korzystający ze wsparcia finansowego

Fundacji na rzecz Nauki Polskiej (FNP)

Wydawnictwo OD.NOWA®

ul. Mieszka I 38

43-300 Bielsko-Biała

e-mail: biuro@wydawnictwo-odnowa.pl

strona: www.wydawnictwo-odnowa.pl

ISBN 978-83-66265-32-5

Projekt okładki: Piotr Szostek

Zdjęcie zamieszczone na okładce: © Franciszek Longchamps de Bérier

Projekt układu typograficznego i skład: Elżbieta Wiencek

Konwersja do epub i mobi  A3M

Spis treści WstępIntroductionRozdział I. Prawa rzeczowe do commons. Perspektywa ekonomiczna i prawna1.1. Dobra wspólnie użytkowane – wprowadzenie1.2. Ekonomiczne aspekty badań nad commons1.3. Prawne aspekty badań nad commons1.4. Prawo własności i wiązki praw rzeczowych do commons wobec doświadczenia prawa rzymskiegoRozdział II. Sposoby rozwiązywania sporów o commons. Od hiszpańskich trybunałów wodnych po kalifornijskie sądy equity2.1. Hiszpania. Społeczne trybunały wodne jako przykład skutecznego samozarządzania2.2. Kalifornia. Rewolucyjna zmiana doktryny korzystania z wód podziemnych2.3. Prawo rzymskie jako siatka pojęciowa dla zarządzania zasobami wodnymiZakończenieConclusionPrzypisyIndeks źródełWykaz powołanych aktów normatywnych i orzeczeńBibliografiaWykaz skrótówWstęp

Ostatnie lata przyniosły dowartościowanie wspólnot, które samodzielnie regulują korzystanie z zasobów naturalnych. Od dłuższego czasu rozpowszechniane jest przekonanie, że człowiek przez swoją działalność zagraża środowisku naturalnemu. Radykalne przeciwstawianie człowieka naturze prowadzi do coraz większej ingerencji państwa w korzystanie z jej zasobów. Tymczasem w kulturę europejską wpisane jest współdziałanie człowieka z naturą, a sama aktywność ludzka jest wręcz konieczna dla rozwoju świata przyrody. Pierwszym zadaniem człowieka na ziemi było jej nawadnianie i uprawianie1. Archetypiczny obraz człowieka kopiącego rów w ziemi – irygatora – ukazuje fundamentalną zależność: współpraca ludzi z naturą jest potrzebna, aby natura się rozwijała i służyła człowiekowi2. Doskonale rozumieją to wspólnoty, które korzystają z dóbr naturalnych o ograniczonym charakterze. Zasoby znajdujące się na granicy wyczerpania w naukach ekonomicznych noszą nazwę commons. Społeczności zarządzające takimi dobrami wiedzą, że bez interwencji człowieka środowisko przestanie być jemu przyjazne, a brak reguł i ich wspólnego przestrzegania doprowadzi do katastrofy, która zmusi te wspólnoty do zmiany miejsca życia.

Zagadnienie dóbr wspólnie użytkowanych (commons), które wzbudziło żywe zainteresowanie po przyznaniu Elinor Ostrom Nagrody Nobla w dziedzinie ekonomii w 2009 r., odsłania wyzwanie, przed którym stoją nauka prawa i współczesny prawodawca: jak kształtować reguły prawne i egzekwować ich przestrzeganie tak, aby chronić dobro wspólne. Jest to pytanie o stosunek porządku prawa stanowionego do norm przyjmowanych przez lokalne społeczności (bottom-up), które regulują status dobra pozostającego we wspólnym użytkowaniu. Z normatywnego punktu widzenia można zaś je kwalifikować w różnorodny sposób: jako ugodę stron lub prywatne porozumienie mieszkańców, jako prawo zwyczajowe – a zatem długotrwale stosowane w danej społeczności nieoficjalne normy, jako realizację kompetencji samorządowej, czy wreszcie jako faktycznie stosowane rozwiązanie, które jeszcze nie zyskało żadnej mocy normatywnej. Zawsze jednak są to przejawy działania oddolnego – bottom-up– inicjatywy, która wychodzi od zainteresowanych osób, a nie z ośrodka centralnego. Normatywna aktywność społeczności zarządzających commonswpisuje się zatem raczej w negocjacyjny model prawa, niż model prawa stanowionego3. Tworzone przez nie normy powstają raczej w drodze kazuistyki, na zasadzie „prób i błędów”, niż czysto-dedukcyjnych wnioskowań z uprzednio przyjętych założeń. Dla nauki prawa prywatnego istotne staje się, że te społeczności decydują o przysługujących prawach do rzeczy, o sposobach korzystania z dóbr, a zatem też o ograniczeniach tych praw, o monitorowaniu i sankcjonowaniu łamania reguł, a także o zasadach transferu nabytych uprawnień. Porównanie lokalnych rozwiązań z wielu stron świata ze współczesnymi porządkami prawnymi będzie stanowiło kolejny przyczynek do dyskusji nad uniwersalnością prawa rzymskiego – fundamentu zachodniej tradycji prawnej.

U korzeni kultury Europy podkreślony został w sposób szczególny stosunek człowieka do wody. Wszak ziemia zwilżona wodą wypływającą z podziemnego źródła czekała na działanie człowieka4. Właśnie korzystanie z podziemnych zasobów wodnych w południowej Kalifornii stało się inspiracją najpierw dla Vincenta Ostroma, a następnie dla Elinor Ostrom do postawienia pytania o sposoby skutecznego zarządzania ograniczonymi dobrami naturalnymi. Przeciwstawili się oni dominującemu od lat 70. pesymistycznemu przekonaniu, że zagrożenie dla środowiska naturalnego wynika ze zbyt dużej liczby użytkowników. Opiera się ono na założeniu, że człowiek dąży wyłącznie do maksymalizacji swojego zysku, co miałoby uzasadniać ingerencję państwa i wprowadzenie odgórnej kontroli dostępu do dóbr naturalnych5. Zamiast na pytaniu o to, ile osób może korzystać z danego zasobu, V. i E. Ostrom skupiali się w swoich badaniach na kwestii, jak skutecznie i efektywnie z niego korzystać. Podstawowy wniosek, jaki płynie z ich badań, przekonuje, iż dobrem wspólnie użytkowanym najlepiej zarządzają sami członkowie danej wspólnoty. Nieprzypadkowo Vincent Ostrom zakończył swój doktorat z 1950 r. o zarządzaniu wodą w Los Angeles krótką myślą z Księgi Przysłów: Where there is no vision, the people will perish6. Używając tego biblijnego tekstu w nowym kontekście – Kalifornii borykającej się z niedoborem wody – podkreślił, jak wiele zależy od poczucia odpowiedzialności poszczególnych użytkowników. Współpraca lokalna w korzystaniu z ograniczonych dóbr jest zarówno problemem, jak i szansą dla oddanych tej sprawie osób, które są w stanie poprowadzić wspólnotę7. Prawie 40 lat później William Blomquist, uczeń Vincenta i Elinor Ostrom, w doktoracie, w którym analizował sytuację zasobów wodnych w Kalifornii od lat 60., również odwołuje się do Pisma Świętego. Na początku pracy doktorskiej umieszcza fragment z Listu św. Jakuba: Doth a fountain send forth at the same place sweet water and bitter? Can the fig tree, my brethren, bear olive berries? either a vine, figs? so can no fountain both yield salt water and fresh8. Służy on autorowi do zobrazowania, jak sama natura czyni trudnym dostęp do wody słodkiej w Kalifornii, która rozciąga się między oceanem i pustynią, stawiając przed człowiekiem nowe wyzwania9. Należy zaś przypomnieć, że właśnie pod kalifornijską ziemią znajdują się główne zasoby słodkiej wody: w 1968 r. wynosiły aż 35 milionów akrów na stopę10, a dzisiaj ocenia się, że wody podziemne są źródłem od 30% do 46% całkowitego zaopatrzenia stanu w wodę. Niestety, postępująca tam w ostatnich dekadach inwazja oceanu w głąb lądu, także na skutek ruchów tektonicznych, zaburza racjonalny rozdział dwóch typów wód. Prowadzi to do przenikania wody słonej do zasobów wód podziemnych, co stopniowo czyni je bezużytecznymi. Zderzenie człowieka z ograniczeniami natury zmusza do refleksji, daje szansę na dostosowanie potrzeb do możliwości i pozwala dostrzec, że istnieje interes wspólnotowy, który należy chronić. Zagadnienie zarządzania commonsdotyka zatem problemów głęboko wpisanych w historię ludzkości – pewnych stałych antropologicznych11. Potwierdzają to odwołania do obrazów biblijnych, których ciągłą aktualność odkrywają także współcześni ekonomiści.

Niniejsza praca łączy w sobie analizę dwóch zagadnień: struktury praw rzeczowych do dóbr wspólnie użytkowanych oraz wpływu policentrycznej struktury zarządzania tymi dobrami na rozwiązania prawne. Obie idee obecne w badaniach ekonomicznych nad zarządzaniem dobrami wspólnie użytkowanymi (commons)zostaną skonfrontowane z doświadczeniem prawnym. Celem jest przedstawienie wpływu rozwiązań stosowanych w przypadku commonsna prawo oraz możliwe konsekwencje dla porządku prawnego wypływające z idei samorządności i policentrycznej struktury zarządzania. Przeprowadzone dotychczas badania wskazują na zasadność podjętego zagadnienia oraz pozwalają na przedstawienie uzyskanych wniosków, dzięki czemu zagadnienie commonsi jego wpływna prawo mogą zostać rozpowszechnione oraz przyczynić się do dalszych badań w tym zakresie.

Inspiracja do podjęcia prawnoporównawczej analizy sposobu zarządzania zasobami wodnymi w Kalifornii pojawiła się po lekturze wyroku stanowego Sądu Najwyższego w sprawie City of Pasadena v. City of Alhambra z 1949 r.12 Wyrok w sprawie Pasadena był jednym z wielu i wpisywał się w krajobraz różnych wodnych uprawnień, które zainteresowały Vincenta Ostroma13. Zapewne pod wpływem swojego promotora, Elinor Ostrom wprowadziła ten ważny wątek wyroku z 1949 r. w swoim doktoracie obronionym w 1965 r. Następnie, uczeń obojga William Blomquist w 1987 r. w swojej pracy doktorskiej, przeanalizował tenże wyrok z perspektywy prawnej oraz zbadał skuteczność wprowadzonego na jego mocy systemu kontroli i użycia wód podziemnych po kilkudziesięciu latach funkcjonowania. W 1992 r. wydał natomiast książkę, w której zebrał późniejsze wyroki sądów kalifornijskich zmieniające doktrynę wypracowaną w Pasadena case. Uwzględnione zostały zatem wyroki w m.in sprawach: City of Los Angeles v. City of San Fernando, City of Long Beach et al. v. San Gabriel Valley Water Co. et al., Upper San Gabriel Valley Municipal Water District v. City of Alhambra et al., Chino Basin Municipal Water District v. City of Chino et al. oraz pierwszy wyrok regulujący sposób korzystania z Mojave Water Basin – Mojave Water Agency v. Clarence L. Abbey et al. Autor przybliżył także konsekwencje prawne Pasadena case dla doktryny prawnej oraz strukturę praw do wód podziemnych w Kalifornii14. DzisiajPasadena case jest podawany jako jeden z koronnych przykładów oddolnego i skutecznego zarządzania przez wspólnotę. Tekst wyroku jest ciągle przywoływany, ponieważ jest świadectwem konkretnego zdarzenia, konkretnej współpracy ludzi, która rozwijała się od lat 30. XX w. i swoje zwieńczenie miała w roku 1949. Pasadenacasebył rewolucją dla ekonomistów. Stał się inspiracją dla Ostromów oraz ich uczniów, a także był empirycznym potwierdzeniem skuteczności współpracy lokalnej w korzystaniu z commons. Stąd warto zbadać, w jaki sposób rozstrzygnięcie sądowe w sprawie Pasadena wraz z późniejszym orzecznictwem wpisuje się w obecną rzeczywistość prawną: jak wpływa na doktrynę prawną stanu Kalifornia. Kluczowe staje się pytanie: co dzisiaj w porządku prawnym Kalifornii pozostaje trwałym dziedzictwem inspirującego orzeczenia, a co uległo zmianie15.

W książce Governing the Commons z 1990 r.16,która przyczyniła się do uzyskania przez Elinor Ostrom Nagrody Nobla, autorka w sposób syntetyczny ukazała wyniki szeroko zakrojonych badań empirycznych prowadzonych zarówno przez nią samą, jak i z wykorzystaniem prac wielu innych naukowców. Jej pomysłem było całościowe spojrzenie na prawie wszystkie spotkane w dotychczasowej literaturze badania nad wspólnotami gospodarującymi ograniczonymi dobrami naturalnymi i odkrycie na tej podstawie uniwersalnych zależności. Kumulacja ogromnej liczby danych uzyskanych z badań empirycznych wśród wielu różnorodnych społeczności niemal z całego świata była niezwykłą okazją do wyprowadzenia wniosków teoretycznych. Okazało się, że lokalne wspólnoty są w stanie zarządzać ograniczonymi dobrami naturalnymi lepiej, niż uczyniłaby to administracja publiczna bądź prywatny właściciel. Wnioski pozwoliły na nowo podjąć dyskusję wokół samorządności i subsydiarnego charakteru państwa, a także niewydolności niektórych struktur prywatnych.

W nauce powstała inspiracja do podjęcia badań interdyscyplinarnych nad samodzielnym zarządzaniem przez wspólnoty, nie tylko w przypadku commons. Bez wątpienia przykład commonswpłynął także na naukę prawa. Najpierw stało się tak w prawoznawstwie amerykańskim – tezy E. Ostrom zainteresowały naukowców zajmujących się teorią prawa własności i innych praw rzeczowych. Następnie teoria działań zbiorowych wypracowana w odniesieniu do dóbr naturalnych zaczęła być stosowana także w prawie własności intelektualnej i w prawie ochrony środowiska. W Europie świadectwem tego wpływu jest coraz większa liczba publikacji oraz konferencji dotyczących tego tematu17. Ponadto warto zwrócić uwagę, że podstawowa praca E. Ostrom została ostatnio przetłumaczona na język polski18, co potwierdza aktualność prezentowanego zagadnienia.

Teraz nadszedł czas, aby zapytać o wpływ commonsna sam sposób tworzenia prawa i kształtowania reguł prawnych. Procesy rule-makingorazrule-followingstanowią jeden z istotnych aspektów zarządzania commons, które E. Ostrom dostrzegła w konkretnych przypadkach: wspólnot zarządzających systemami irygacyjnymi Nepalu, pastwiskami w Szwajcarii, zbiornikami wodnymi w południowej Kalifornii etc. Do wyzwań, które stoją przed porządkiem prawnym, należą: zastosowanie konstrukcji praw rzeczowych przysługujących w odniesieniu do danego zasobu oraz prawa zwyczajowego w postaci oddolnego tworzenia norm prawnych. Monografia ma udzielić odpowiedzi na pytanie, jakie są ograniczenia prawne w kształtowaniu samorządnych społeczeństw oraz policentrycznej struktury zarządzania, czy to w przypadku commons, czy to w rozwiązaniach prawnych poszczególnych państw.

Pierwsza część monografii będzie dotyczyła zagadnienia samorządności w świetle praktyki stosowania prawa. Korzystając ze znanego nauce podziału na tworzenie reguł według modelu top-downbądź bottom-up, badaniu zostaną poddane wnioski E. Ostrom dotyczące struktury praw rzeczowych. W ten sposób podjęta zostanie analiza wzajemnej relacji porządku prawnego oraz lokalnych, zwyczajowych norm. Druga część książki będzie skupiała się wokół konkretnych przykładów policentrycznej struktury zarządzania. Po pierwsze, analizowane będą wyroki sądów kształtujące prawo do korzystania z wód podziemnych w Kalifornii, które stały się inspiracją dla samych badań nad commonsoraz ocenie zostaną poddane także działania ustawodawcy stanowego w tym obszarze prawa. Po drugie, przedstawione zostaną aspekty prawne innego, fascynującego Ostromów, przykładu korzystania z zasobów wodnych, tj. Trybunału Wodnego w Walencji. Wspólnota zgromadzona wokół Trybunału Wodnego tworzy najstarszy istniejący i skuteczny system irygacyjny, który jest w sposób autonomiczny zarządzany przez jego użytkowników, a ich Trybunał posiada jurysdykcję niezależną od sądów powszechnych.

Przeprowadzona zostanie ocena policentrycznych porządków prawnych i efektywności reguł tworzonych na poziomie lokalnym i krajowym. Naturalnym przykładem policentrycznych porządków prawnych będzie wielopoziomowy porządek prawa amerykańskiego19, a także model respektowania prawa zwyczajowego obecny w sposób szczególny w prawie hiszpańskim, który stanowił jeden z punktów odniesienia dla badań E. Ostrom. Ponadto wspólną płaszczyzną porównawczą dla analizowanych zagadnień będzie prawo rzymskie.

Inspiracją do zainteresowania się naukowo zagadnieniem commons, a także dopodjęcia analizy jego prawnych aspektów stał się wywiad z Elinor Ostrom, przeprowadzony przez Małgorzatę Korzycką, który ukazał się w pierwszym numerze czasopisma „Forum Prawnicze”.20 Małgorzata Korzycka jako długoletni Research Associate i Fulbright Senior Fellow w Ostrom Workshop in Political Theory and Policy Analysis przy Uniwersytecie Indiana, Bloomington (USA), miała szansę poznać metodologię pracy, a także bezpośrednio współpracować i publikować z Ostromami.21 Jako pierwsza przybliżyła polskiemu światu prawniczemu zarówno postaci Ostromów, jak i przesłanie płynące z badań nad commons, tłumacząc na język polski prace V. Ostroma, pisząc recenzję jego książki, a wreszcie tworząc inspirujący wywiad z E. Ostrom. Właśnie w tej ostatniej publikacji laureatka Nagrody Nobla, która nie zawsze odnosiła się do kwestii prawnych, tym razem podniosła konieczność poszerzania studiów nad prawem stanowionym o doświadczenie empiryczne. Wyraziła tę myśl, przeciwstawiając ius i lex, które w swoich badaniach oddała przez rozróżnienie kategorii: formal laws i working rules.

Introduction

Recent years have brought an increase in the significance of communities, which regulate the use of natural resources. A widespread belief that mankind is a threat to the natural environment has been circulating for quite some time. A radical contrast between man and nature leads to increased involvement of the state in the use of natural resources. At the same time, cooperation between man and nature is deeply inscribed in the European culture and human activity is necessary for the natural world to develop. Irrigation and cultivation of soil was the first duty of man on Earth1. The archetypical image of a person, an irrigator digging a hole in the ground, depicts a fundamental relationship: the cooperation between man and nature is necessary for nature to grow2. This idea is well understood by communities, which use limited natural resources. Resources on the verge of depletion are referred to as commons. Communities governing such resources know that without human intervention, the natural environment becomes hostile and the lack of established rules of use leads to disaster, which may force the communities to change their habitat.

The issue of jointly-used goods (commons), which has been attracting attention ever since Elinor Ostrom received the Nobel prize in Economy, in 2009, reveals a challenge for the legal science and the modern lawmaker. How to shape legal rules and enforce them in such a way, to protect the common good? It is a question of the relation of the established law to the norms adapted by local communities (bottom-up), which regulate the status of goods remaining in joint use. From the normative point of view, these can be qualified in a multitude of ways: as an agreement of parties; a private agreement of inhabitants; a customary law, that is, an unofficial regulation being used by a given community for an extended period of time; as a fulfillment of local competence or an applied solution, which is yet to be given legal power. Nevertheless, the norms exemplify bottom-up action, an initiative coming from the involved parties, not a central body. The normative effort of commons-governing communities falls under the negotiative model of law rather than the established model of law.3 These norms are created using casuistry, drafted on a “trial and error” basis rather than deducted from preconceived assumptions. The fact that societies decide on the rights in property, methods of using goods, limitations to these rights, monitoring and sanctioning of violations, and the transfer of rights, gains significance with respect to private law studies. The comparison of local solutions from different parts of the world with modern legal systems contributes to the discussion on the universal nature of the Roman law – the foundation of the western legal tradition.

The relationship between man and water lies at the core of European culture. It was the soil, irrigated by water flowing from an underground spring, that was waiting for man to act upon4. It was the use of groundwater in southern California, which led Vincent Ostrom and then Elinor Ostrom to raise the question of effective governance of limited natural resources. They both stood in opposition to the predominant notion, present since the 70s, that the excessive number of users is a threat to the natural environment. The notion is based on the assumption that a human being is concerned only with maximizing profit, which would justify state intervention and introduction of limited access to natural resources5. Instead of focusing on the number of users allowed to exploit a given resource, Vincent and Elinor Ostrom were mainly concerned with the ways of efficient use of this resource. The basic conclusion, drawn from their studies serves to convince that jointly-used goods are best governed by the users themselves. It was not by chance that Vincent Ostrom finished his PhD thesis of 1950, concerned with the use of water in Los Angeles, with a short excerpt from the Book of Proverbs: “Where there is no vision, the people will perish”6. By using this fragment of the Bible in the new context of California struggling with the lack of water, he emphasized the importance of responsibility of each user. Local cooperation in the use of limited resources is both a problem and a chance for people involved, who can lead the community7. Almost 40 years later, William Blomquist, a student of Vincent and Elinor Ostrom, in his PhD thesis, in which he analyzed the condition of water resources in California in the 60s, also refers to the Bible. At the beginning of his thesis, he quotes the Epistle of James: “Doth a fountain send forth at the same place sweet water and bitter? Can the fig tree, my brethren, bear olive berries? either a vine, figs? so can no fountain both yield salt water and fresh”8. The fragment serves to illustrate how nature makes it difficult to access freshwater in California, which extends between an ocean and a desert, posing a new challenge for man9. It is worth reminding that the groundwater in California is the main source of freshwater. In 1968 the resources were measured to be 35 million acres per feet10 and today it is estimated that groundwater is a source of 30% to 46% of the total water supply.. Unfortunately, due to the ongoing intrusion of the ocean into the land and because of tectonic movements, the balance between the two types of water is lost. Saltwater mixes with freshwater, rendering it useless. The clash between man and the limitations set by nature forces us to reflect, adjust the needs to the possibilities and to see that there is a common interest, which needs to be protected. Governing the commons touches upon problems, which are deeply inscribed in the history of mankind – anthropological constants11. The point is further reinforced by references to biblical images, which are still considered valid among economists.

This paper combines the analysis of two aspects: the structure of ownership rights with respect to the jointly-used goods, and the influence of the polycentric structure of governance of these goods on legal solutions. Both ideas, present in the economic study of commons, are confronted with legal experience. The aim is to show the influence of the solutions applied to cases involving commons on the law, and the possible consequences for the legal order, resulting from the idea of self-governance and the polycentric structure of governance. The conducted studies justify the issue at hand and allow the results to be presented. Thanks to this, the issue of commons and its influence on the law can be popularized and further research can be conducted.

The inspiration for the analysis of the way, in which water resources are governed in California came from the regulation of the Supreme Court regarding the case City of Pasadena vs. City of Alhambra from 194912. The ruling was one of many and fitted the landscape of various water rights, which interested Vincent Ostrom13. It was probably due to the influence of her promotor, that Elinor Ostrom introduced this important ruling of 1949, in her PhD thesis from 1965. Next, in his PhD thesis from 1987, William Blomquist, a student of the aforementioned, analyzed the same ruling from the legal perspective and investigated the efficiency of the water use and control solution, which was implemented based on the ruling. In 1992, he published a book in which he analysed later decisions of the California courts changing the doctrine developed in the Pasadena case. Therefore, he took under consideration several judgments like: City of Los Angeles v. City of San Fernando, City of Long Beach et al. v. San Gabriel Valley Water Co. et al., Upper San Gabriel Valley Municipal Water District v. City of Alhambra et al., Chino Basin Municipal Water District v. City of Chino et al. and the first decision regulating the use of Mojave Water Basin – Mojave Water Agency v. Clarence L. Abbey et al. He also outlined the legal consequences of the Pasadena case for legal doctrine and the structure of rights to groundwater in California14. Nowadays, the Pasadena case is quoted as one of the key examples of an efficient, bottom-up approach to community self-governance. The contents of the ruling are constantly being referred to, as it is a testimony of a particular event, cooperation of people, which started in the 1930s and peaked in 1949. The Pasadena case was a revolution for economists. It became an inspiration for the Ostroms and their students, and served as an empirical confirmation of the efficiency of local cooperation in the joint use of commons. Hence, it is worth to investigate how the ruling in the Pasadena case together with subsequent case law fits into the current legal reality: how it affects the legal doctrine of the state of California. The key question becomes: what today in California’s legal order remains a permanent legacy of the inspiring ruling, and what has changed15.

In the Nobel-Prize-winning book “Governing the Commons”, published in 199016, Elinor Ostrom synthetized the results of an extensive empirical research, conducted by herself, as well as using the studies of other researchers. She adapted a wholesome approach to almost every study on communities governing limited natural resources, in order to discover a set of universal dependencies. The accumulation of an impressive amount of data, gathered from empirical research among numerous communities from all over the world, provided a unique opportunity to draw theoretical conclusions. It turned out that local communities are able to govern limited natural resources better than public administration or private owners. The conclusions drawn facilitated the reopening of the discussion about self-governance, the subsidiary nature of the state, as well as the inefficiency of certain private structures.

Researchers were inspired to start an interdisciplinary research on self-governance by communities, not only in the scope of commons. Without a shadow of doubt, commons had an impact on legal science. The American legal system was the first one to be affected, as the ideas put forward by E. Ostrom attracted the attention of researchers in the field of ownership rights and other property rights. Next, the collective action theory, established in reference to natural resources, was implemented in the intellectual property rights and the environmental protection laws. In Europe, the increasing number of papers and conferences on the subject at hand, serves as a proof of the influence17. Also noteworthy is the fact that E. Ostrom’s rudimentary paper has recently been translated to Polish18, which further proves the validity of the issue presented.

Now is the right time to ask about the influence of commons on the law-making process and the establishment of legal regulations. The rule-making and rule-following processes are important aspects of governing the commons, as recognized by E.Ostrom in particular cases: communities governing the irrigation systems in Nepal, meadows in Switzerland, water reservoirs in southern California etc. Among the challenges faced by the legal system is the application of property rights with regard to a given resource and the application of customary law in the form of bottom-up lawmaking process. This monograph serves to answer the question of the legal limitations to the forming of self-governing communities and to polycentric governance, with regard to both the legal solutions of particular countries and commons.

The first part of the monograph is focused on self-governance in respect of legal practice. Using the well-known division between bottom-up and top-down lawmaking, E.Ostrom’s findings on the structure of property laws are analyzed. This leads to the analysis of the mutual relationship between the established law and customary law. The second part of the book gives an in-depth look into specific examples of the polycentric governance. First, the rulings of courts, which shaped the rights to groundwater in California and became inspiration for the study of commons, are analyzed. Actions of the state lawmakers in the field are also investigated. Furthermore, aspects of another example of water use, which fascinated the Ostroms, are presented. The Water Tribunal in Valencia gathered a community, which created the oldest irrigation system in operation, governed autonomously by the users. Their own tribunal’s jurisdiction is independent from common courts.

The polycentric legal systems and the efficiency of rules established on local and national level are assessed. The multi-level system of American law is presented as a natural example of polycentricity19, with the addition of Spanish law and its special relationship with customary law, which became a benchmark for E. Ostrom’s research. Furthermore, the Roman law is used as a platform for the comparison of the analyzed aspects.

The inspiration for the research on commons and for the attempt to analyze its legal aspects came from the an interview with Elinor Ostrom, conducted by Małgorzata Korzycka and published in the first issue of the “Forum Prawnicze” magazine20. Being a long-term Research Associate and a Fulbright Senior Fellow in Ostrom Workshop in Political Theory and Policy Analysis at the University of Indiana in Bloomington, Małgorzata Korzycka had the chance to learn the methodology, cooperate and publish with the Ostroms21. She was the first to introduce the Ostroms and the message behind the research on commons to the Polish judicial world, by translating the works of V. Ostrom to Polish, writing a review of his book and finally, by conducting an inspiring interview with E. Ostrom. In the interview, the Nobel Prize winner, who rarely addresses legal issues, raises the necessity of expanding the established law with empirical experience. The idea is expressed with a contrast between ius and lex, defined by two different categories: formal laws and working rules.

—————————-

1Book of Genesis 2, 5: „when no plant of the field was yet in the earth and no herb of the field had yet sprung up – for the LORD God had not caused it to rain upon the earth, and there was no one to till the ground” Book of Genesis 2, 15: „The LORD God took the man and put him in the garden of Eden to till it and keep it.”. Hebrew words for “till” and “keep” are ‘abad and szamar. The first one means – „serve” (refers to physical labor, priesthood or public service; denoted in Greek as λειτουργία), the second one – „guard/protect” (describes the actions of levites) [online:] http://www.vatican.va/archive/bible/genesis/documents/bible_genesis_en.html#Chapter%202 [28.12.2017] – compare S. Hahn, First Comes Love: Finding Your Family in the Church and the Trinity, Doubleday, New York 2002, p. 56; C.F.D. Moule, The Birth of the New Testament, Harper&Row, San Francisco 1981, p. 43.

2Book of Genesis 2, 5-6: „ and there was no one to till the ground”. [online:] http://www.vatican.va/archive/bible/genesis/documents/bible_genesis_en.html#Chapter%202 [28.12.2017]

3J. Stelmach, B. Brożek, Sztuka negocjacji prawniczych, Wolters Kluwer: Warsaw 2011, p. 13-16.

4Book of Genesis 2, 5-6: „and there was no one to till the ground; but a stream would rise from the earth, and water the whole face of the ground” [online:] http://www.vatican.va/archive/bible/genesis/documents/bible_genesis_en.html#Chapter%202 [28.12.2017]

5E. Ostrom, Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems, „The American Economic Review” 2010, 100, no. 3, p. 649.

6Book of Proverbs 29, 18. See: V. Ostrom, Government and Water: A Study of the Influence of Water upon Governmental Institutions and Practices in the Development of Los Angeles, PhD thesis, University of California, Los Angeles 1950, p. 379.

7Ibidem.

8Epistle of James 3, 11-12. See: W. Blomquist, Getting Out of the Trap: Changing an Endangered Commons To a Managed Commons, PhD dissertation, Indiana University 1987, p. 2

9Ibidem.

10W. Blomquist, Getting Out… op. cit., p. 17; 1 acre-foot equals 1233,48 cubic meters.

11F. Longchamps de Bérier, Powtórka z Rzymu, Bielsko-Biała, Kraków 2017, p. 7.

1233 Cal.2d 908 (1949).

13V. Ostrom, Property Proprietorship and Politics Law and The Structure of Strategic Opportunities in The California Water Industry, „Resources for the Future” Washington 1964, issue 47, p. 103-104.

14W. Blomquist, Dividing the Waters, Governing Groundwater In Southern California, ICS Press, San Francisco, CA 1992.

15Parts of chapters 1 and 2, especially the analysis of Californian law was subject to debate during the 16th Congress of the International Association for the Study of the Commons, in 2017, in Utrecht and later published on the Congress website (open access). I would like to give special credit to Prof. William A. Blomquist, for the invaluable remarks to the paper about groundwater rights G. Blicharz, Governing the Commons In the Era of Decodification and Self-Responsible Societies. Elinor Ostrom’s Theory and the Challenges for Legal Science, The International Association for the Study of the Commons [online: https://www.iasc2017. org/wp-content/uploads/2017/06/11H_Grzegorz-Jan-Blicharz][22.06.2017]

16E. Ostrom, Governing the Commons. The evolution of institutions for collective action, Cambridge University Press 1990 (reprint: 2016).

17Compare magazine „International Journal of the Commons”; conferences: 3rd Thematic IASC-Conference on Knowledge Commons: „Advancing Knowledge Commons Through Legal And Social Changes – When Commons Meet Law And Public Policy”, Paris, 20–21.10.2016.

18E. Ostrom, Dysponowanie wspólnymi zasobami, translated by Z. Wiankowska–Ładyka, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2013.

19V. Ostrom, Polycentricity: The Structural Basis of Self-Governing System, in: Ostrom E., Ostrom V., Sabetti F., Dragoș Aligică P., Choice, rules and collective action: the Ostroms on the study of institutions and governance, Colchester, UK 2014, p. 45.

20M. Korzycka-Iwanow, Wywiad z Elinor Ostrom, „Forum Prawnicze” 2010, issue 1, p. 5-11.

21Idem, E. Ostrom, V. Ostrom, Innovative Work in Agricultural Biotechnology: A Preliminary Inquiry, „Workshop in Political Theory and Policy Analysis”, Indiana University, Bloomington, IN 1985, XI, „Digital Library of Commons”, p. 229-244, V. Ostrom, E. Ostrom, Administrowanie dobrami i usługami publicznymi w świetle badań, translated by M. Korzycka-Iwanow, „Administracja” 1989, issue 2 included in: V. Ostrom, Federalizm amerykański. Tworzenie społeczeństwa samorządnego, translated by J. Kubicka-Daab, M. Korzycka-Iwanow, Warszawa–Olsztyn 1994, p. 159–180; idem, Review of V. Ostrom’s book „The Meaning of democracy and the vulnerability of democracies”, „Państwo i Prawo” 1999, book. 3, p. 87-89; the correspondence between M. Korzycka and V. Ostrom was published after V. Ostrom passed away, in a collection: V. Ostrom, B. Allen, The Quest to Understand Human Affairs: Essays on Collective, Constitutional, and Epistemic Choice, t. 2, Lexington Books 2012.

Rozdział I. Prawa rzeczowe do commons. Perspektywa ekonomiczna i prawna1.1. Dobra wspólnie użytkowane – wprowadzenie

Badania prowadzone przez V. i E. Ostromów wykazują, że poszukiwanie ratunku w jednopodmiotowym zarządzaniu dobrami wspólnie użytkowanymi – przez państwo albo przez właściciela prywatnego – nie jest tak korzystne ani dla stanu zasobu, ani dla ekonomicznych efektów wspólnoty, jak oddolne tworzenie reguł, monitorowanie i sankcjonowanie zachowań niezgodnych z ustalonymi zasadami przez samych użytkowników. Kwestia reguł korzystania z konkretnego dobra zawiera w sobie pytanie nie tylko o techniczne aspekty eksploatacji: kiedy, ilu, ile, lecz także pytania natury normatywnej i prawnej: kto, na jakich zasadach, na podstawie jakiego tytułu prawnego korzysta z dobra, w jaki sposób przekazywane są uprawnienia, kto ustanawia normy. W ten sposób w mikroskali commons widzi się zagadnienia dotyczące makroskali – tworzenia reguł i zapewnienia ich przestrzegania.

Sformułowanie „dobra wspólnie użytkowane” jest kolejną propozycją tłumaczenia pojęcia commons. W literaturze polskiej wszak można spotkać ich kilka: „dobra wspólne”, „zasoby wspólne”22. Nie chodzi tu o nominalizm czy o czystość tłumaczenia, lecz o oddanie charakteru dóbr. Termin „dobra wspólnie użytkowane” wydobywa aspekt ważny dla sfery prawa: przysługiwanie wielu podmiotom różnego rodzaju uprawnień, nie tylko właścicielskich, do korzystania z danego dobra. Konieczność wspólnego użytkowania ujawnia zaś ograniczony charakter zasobu, który nie jest dostępny dla każdego w dowolnej ilości. Pojęcie commons w ogólności oznacza te dobra, których użytkownicy mają podobne prawa i podobny interes w korzystaniu z nich. Odrębnym pojęciem jest common-pool resource (CPR), tłumaczone w Polsce jako „dobra wspólnej puli”. Są to dobra naturalne lub stworzone przez człowieka, w przypadku których użycie ich przez jedną osobę w znaczącym stopniu ogranicza możliwość korzystania z nich przez innych. W związku z tym konieczne jest określenie reguł dostępu do źródła, co jednak jest trudne i kosztowne. Typowe przykłady CPR to łowiska ryb, lasy, łąki, pastwiska, zasoby wodne, systemy irygacyjne, a także przestrzenie miejskie, wolne od zanieczyszczeń powietrze, a nawet Internet23. Obok tego nie należy zapominać o ekonomicznym i prawnym pojęciu „własności wspólnej”. W naukach zajmujących się commons oznacza ono zarówno formalne, jak i nieformalne prawo własności. Istotą jest przyznanie wiązki praw do rzeczy całej grupie. Wśród nich zaś wyróżnia się prawa właścicielskie, prawo zarządzania, używania, wyłączenia czy dostępu do wspólnego dobra.

Pytanie o korzystanie z zasobów wspólnych w sposób szczególny łączy się z dyskusją nad nowym prawem wodnym w Polsce24. Jedna z inspiracji do ukazania prawnych aspektów commons na przykładzie zasobów wodnych płynie właśnie z nowej polskiej regulacji. Zwraca ona uwagę na to, że zasoby wodne w Polsce również wymagają dobrego zarządzania. Warto wszak pamiętać, że wiele jest miejsc na świecie, gdzie woda jest dobrem wysoko cenionym i wpływa na politykę całych państw25.

Aktywny udział członków społeczności w procesach tworzenia reguł i ich przestrzegania jest jednym z podstawowych czynników przesądzających o efektywnym zarządzaniu dobrami wspólnie użytkowanymi. Jest on jednak ważny nie tylko w przypadku commons. Wszak otwartość na oddolne tworzenie norm i wspieranie samorządności charakteryzuje nie tylko wybrane teorie ekonomiczne, lecz także porządki prawne. Czynnik społeczny w procesie tworzenia prawa jest dowartościowany w całej zachodniej tradycji prawnej, a także u jej fundamentów: w prawie rzymskim.

Vincent Ostrom, a później Elinor Ostrom zaobserwowali, że wśród reguł, którymi rządzą się społeczności, można wyróżnić oficjalne prawa i reguły faktyczne. Gdy okazuje się, że uchwalone oficjalnie normy postępowania nie zapewniają efektywnych rozwiązań, wówczas jednostki zaczynają tworzyć własne, bardziej odpowiednie reguły, które przyznają faktyczne uprawnienia i nakładają faktyczne obowiązki, często odbiegające od oficjalnych reguł, a nawet im przeciwstawne26. Zjawisko to można dostrzec nie tylko w przypadku korzystania z ograniczonych zasobów naturalnych, lecz także w świecie prawa. Obecne systemy sądownicze stają przed wyzwaniem zapewnienia słusznego i efektywnego wymiaru sprawiedliwości. Wysokie koszty sądowe i długi czas oczekiwania na wyrok to problemy spotykane prawie wszędzie. Stąd rosnąca popularność negocjacji, mediacji, arbitrażu, wszelkich alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR). Nie wynikają one wyłącznie z poszukiwania bardziej ekonomicznej czy szybszej drogi sądowej, wszak nie zawsze pozasądowe metody okazują się spełniać te wymogi27. Strony sporów decydują się na nowe sposoby rozstrzygania, ponieważ poszukują godnych zaufania ludzi, których osąd będzie szybki, nieobarczony zawiłościami doktryny i obowiązujących ustaw, słuszny oraz zgodny z fundamentalnymi zasadami rządzącymi społeczeństwem28. Brak zaufania do prawa i w związku z tym do sądów, które je stosują, bierze się także z niepewności co do jego treści, ogromnego skomplikowania i nadprodukcji norm prawnych. Zaangażowanie obywateli w proces tworzenia reguł i w proces ich przestrzegania wydaje się myślą aktualną w wielu obszarach życia społecznego. Dotyczy tworzenia warunków dla rozwoju każdego z osobna oraz całej społeczności przez samorządność, oddolne tworzenie norm, co ułatwia doskonalenie się osób i branie udziału w tworzeniu życia społecznego29. Badania Ostromów potwierdziły, że społeczności są w stanie odkryć słuszne reguły i podążać za nimi. Opierały się one na metodologii stworzonej przez V. Ostroma i rozwijanej przez jego uczniów.30 Vincent Ostrom promował policentryczną strukturę polityczną jako najlepszą metodę zarządzania31. W ukończonej w 1950 r. pracy doktorskiej V. Ostrom zainteresował się zagadnieniem tworzenia reguł zarządzania zasobami wodnymi w Kalifornii. Inspiracja do podjęcia tematu przyszła z jego własnego doświadczenia. Dostrzegł, że w stanie Wyoming, gdzie dotychczas mieszkał, dostęp do wody stanowił istotny problem społeczny, a sposób jego rozwiązania rodził wiele niedogodności w codziennym życiu. Korzystać z wody w celu podlewania ogródków lub trawników mogli danego dnia tylko mieszkańcy domów o numerach parzystych bądź nieparzystych; użycie było ograniczone do wyznaczonych godzin; ponadto istniał obowiązek korzystania ze zraszaczy w celu ograniczenia marnotrawienia wody32. Co więcej, każde przekroczenie reguł było surowo karane przez organy administracyjne. Podobnych rozwiązań V. Ostrom nie spotkał w Kalifornii. Stąd postanowił zbadać, jakie sposoby zarządzania pozwalają na bardziej swobodne korzystanie z zasobów wodnych na obszarze o podobnym środowisku i klimacie, co w Wyoming. Okazało się, że źródłem sukcesu było scedowanie decyzji co do zarządzania wodą na lokalne społeczności. Ramy prawne pozwalające na szerokie zastosowanie home rule – zasady przyznającej autonomię władzom lokalnym – stworzyły warunki dla swobodniejszego rozwijania oddolnych inicjatyw i wprowadzania rozwiązań proponowanych przez samych mieszkańców. Jak wskazuje V. Ostrom, to wizja konkretnych osób i grup obywateli przyczyniła się do ochrony zasobów wodnych w południowej Kalifornii i do wypracowania odpowiednich instytucji społecznych, które przysłużyły się rozwojowi lokalnych wspólnot33.

1.2. Ekonomiczne aspekty badań nad commons

Wydawałoby się, że badania E. Ostrom to przykład wyłącznie współczesnego zastosowania socjologii i teorii ekonomicznych w terenowych badaniach empirycznych, których celem jest opisanie sposobu zachowania społeczności zarządzających commons oraz wyprowadzenie wniosków pozwalających ocenić modele ekonomiczne. Tymczasem E. Ostrom wcale nie ograniczyła się do studiowania współczesności. Wręcz przeciwnie, badanie doświadczenia historycznego stanowi jeden z fundamentów jej projektu. Analiza dokumentów, świadectw historycznych, a wreszcie prac wcześniejszych badaczy, którzy mieli możliwość empirycznego zbadania wspólnot, to podstawowa metoda pracy także dla E. Ostrom34. W jej badaniach analiza historii i współczesności łączy się w jedno, aby poddać właściwej ocenie dotychczasowe doświadczenie oraz wyprowadzić pożyteczne wnioski na przyszłość. Warto wskazać, że w kręgu jej zainteresowań znajdują się wspólnoty zarządzające commons w czasach średniowiecznych, w nowożytności oraz obecnie35. Co ciekawe, wspólnoty, które same skutecznie zarządzają ograniczonym zasobem, okazują się właśnie tymi najstarszymi. Stąd wśród przykładów takich wspólnot znajdują się huertas na wschodnim wybrzeżu Hiszpanii, o blisko tysiącu lat tradycji, gdzie spisane reguły pochodzą z 29 maja 1435 r., lecz niektóre z nich były stosowane znacznie wcześniej, bo od czasów panowania arabskiego36. W wiosce Törbel w południowej Szwajcarii model zarządzania polami do wypasu krów, lasami, nieużytkami i kanałami nawadniającymi znany jest od wczesnego średniowiecza. Badający historię tej wioski R. Netting wskazał kilka dokumentów, świadczących o wspólnotowym charakterze użytkowania tamtejszych terenów37. Z 1224 r. pochodzi informacja, że cała wioska była traktowana jako jedna grupa, której członkowie byli łącznie zobowiązani do zapłaty dziesięciny na rzecz parafii w Visp. Natomiast w 1293 r. odnotowana jest sprzedaż przez jednego mieszkańca czterech łąk dla całej wspólnoty. Zasady lepszego zarządzania wspólnymi polanami, pastwiskami i lasami zostały wypracowane w ramach stowarzyszenia założonego przez 22 członków społeczności 1 lutego 1483 r.38 Wówczas to uznano, że należy wspólnie usprawnić sposób korzystania z polan, lasów i nieużytków oraz ograniczono prawa obcych, którzy nabywali ziemię do korzystania ze wspólnych gruntów. Podobne społeczności spotyka się także w innych rejonach świata. Zanjeras w Ilocanos w prowincji Ilocos Norte na Filipinach są zarządzane przez użytkowników tych kanałów irygacyjnych co najmniej od czasu przybycia pierwszych misjonarzy. Pierwsza wzmianka o tamtejszych wspólnotach tworzących samorządne systemy irygacyjne została odnaleziona w raportach hiszpańskich misjonarzy w 1630 r.39 Fenomen tych społeczności zaczął interesować zaś badaczy europejskich na początku XX40. W Japonii podobne doświadczenie w wioskach Hirano, Nagaike i Yamanoka również sięga XVIII w.41 Silne więzi sąsiedzkie oraz więzi pokrewieństwa obecne w społecznościach o długich tradycjach sprzyjają wszak skutecznej współpracy42. Niemniej sukces samorządności spotykany jest także w znacznie młodszych społecznościach. Do takich należy chociażby system zarządzania zbiornikami wodnymi w Kalifornii, istniejący od 50–60 lat. Świadkami jego powstania byli Vincent oraz Elinor Ostrom i ten przykład stał się dla nich inspiracją do podjęcia badań, które objęły niemal wszystkie kontynenty43. Połączenie historii i współczesności świadczy o ciągłej żywotności innego sposobu tworzenia norm niż w drodze prawa stanowionego przez centralne organy publiczne. Badania nad commons potwierdzają skuteczność oddolnego tworzenia norm przez społeczności lokalne, czy to w formie norm prawa zwyczajowego, wykorzystywania porozumień i ugód sądowych, szerokiego korzystania z inicjatywy w ramach samorządu, a nawet wypracowania faktycznych reguł, idących w poprzek albo równolegle do obowiązujących regulacji. Nowością jest potwierdzenie tej uniwersalności, a także efektywności norm tworzonych bottom-up za pomocą narzędzi empirycznych44. Historia i badania empiryczne są podstawą dla analizy oddolnego tworzenia norm. Choć samo ustalenie norm wewnątrz społeczności jest już dużym sukcesem, to dopiero ich stosowanie oraz podążanie za nimi stanowi o skuteczności zarządzania. To zaś można zaobserwować tylko po upływie czasu45.

Commons są przypadkiem specyficznym, na którym można obserwować oddolnie stworzone zasady współdziałania osób, którym zależy na wypracowaniu odpowiedniego modelu współpracy tak, aby ochronić mogący ulec wyczerpaniu zasób naturalny, pozwalający im na normalne funkcjonowanie i przeżycie – według E. Ostrom jest to swego rodzaju przykład „laboratoryjny”, który pozwala zaobserwować zjawisko samorządności w szczególnych warunkach, uwydatniających rolę współpracy46. Sytuacja osób, których codzienne życie zależy od korzystania z commons,jest nietypowa. Odbiega od zwyczajnych sytuacji społecznych w jednym punkcie – wszyscy bądź większość członków społeczności wyraźnie dostrzegają zagrożenie dla istnienia swojej wspólnoty i są zainteresowani w ochronie zasobu. Eliminowany jest zatem jeden czynnik, który zazwyczaj podawany jest jako przyczyna braku sukcesu samorządności: brak zainteresowania wspólnym dobrem. Członkowie społeczności żyjącej z commons są zmuszeni do wykazania się inicjatywą przez okoliczności zewnętrzne – jeśli nie wypracują dobrego modelu współpracy, ich świat się skończy, będą musieli opuścić ten teren i szukać nowego życia w innym miejscu. W typowych sytuacjach społecznych widmo kryzysu czy zagrożenia dla istnienia całej wspólnoty zazwyczaj wydaje się czymś odległym, nierealnym, traktowane jest jako myślowy eksperyment, a przewidywane jest przez nielicznych. Analiza sytuacji commons pozwala zaobserwować działania ludzkie w momencie wyraźnego zagrożenia wspólnoty: pozwala sprawdzić, jakie inne czynniki poza brakiem motywacji bądź wyobraźni do osiągnięcia wspólnego dobra wpływają na udane bądź nieudane formy współpracy członków społeczności. Ponadto zarządzanie zasobem wspólnym jest przykładem rzeczywistego problemu o charakterze społecznym, a zatem sytuacji o długim horyzoncie czasowym47. Nie jest to wszak incydentalna, jednostkowa sytuacja konsumenta na rynku48. W takich „laboratoryjnych” warunkach – jakimi są każde commons – można opisać skuteczne sposoby samoorganizacji. Nie pozwala to jednak kreować modelu, który mógłby być narzucony na wszystkie przypadki commons49. W tym celu konieczne są teoretyczne i praktyczne badania każdego przykładu50. Z tego powodu wykorzystywanie ogólnych teorii ekonomicznych w stosunku do commons często okazuje się błędne. E. Ostrom wybrała do swojej analizy perspektywę oddolną: badając stosowanie reguł w każdej społeczności. Na tej podstawie dopiero zdecydowała się wysunąć pewne wnioski, które polegają na wskazaniu kryteriów decydujących o sukcesie samozarządzania commons. Nazwała je design principles. Pozwalają one zrozumieć, jak działają stabilne instytucje społeczne – trwale i skutecznie zarządzające commons51.

Typowe założenie myślicieli ekonomicznych, z którymi polemizowała E. Ostrom, głosi, że sami zainteresowani w korzystaniu z zasobu nie są w stanie wypracować reguł postępowania z dobrem52. Po pierwsze taki model rodzi zbyt duże koszty, a po drugie brakuje w takich środowiskach metod kontroli oraz skutecznego sankcjonowania zachowań łamiących przyjęte zasady. Stąd zazwyczaj uznaje się, że w celu wypracowania reguł współdziałania konieczna jest siła zewnętrzna: bądź państwo, bądź właściciel prywatny53. Pierwsze będzie narzucało zasady działania, a drugi będzie tworzył sieć umów, porozumień wymuszających ich właściwe wykonywanie. E. Ostrom podnosiła, że w tych teoriach bądź ich interpretacjach musi tkwić błąd, skoro ekonomiści są gotowi prezentować jako najlepsze rozwiązanie tak dwa skrajne modele, przeciwstawne sobie: nacjonalizacja bądź prywatyzacja54. Wydaje się, że tym, co upodabnia oba stanowiska, jest przekonanie, iż w obliczu zagrożenia zasobu należy wprowadzić jednoosobowe zarządzanie, przyznać prawo podejmowania decyzji tylko jednemu podmiotowi.

Analiza doświadczenia historycznego oraz współczesnych społeczności pozwoliła E. Ostrom dojść do wniosku, że te założenia są podważalne. Istnieją społeczności, które z sukcesem same zarządzają commons, choć są też takie, którym się to nie udaje55. Celem badań E. Ostrom nie było udowodnienie, że zawsze samorządność jest lepsza, lecz ustalenie, jakie inne czynniki zewnętrzne oprócz wspólnej chęci rozwiązania problemu commons, który w tych przypadkach jest przez wszystkich dostrzegany, wpływają na osiąganie sukcesu w samozarządzaniu, a jakie czynniki to utrudniają. Kluczowe okazują się według E. Ostrom: wspólne tworzenie reguł postępowania, monitoring oraz sankcjonowanie zachowań sprzecznych z regułami przyjętymi przez samych zainteresowanych56. Czynniki te bez wątpienia odsyłają do doświadczenia prawnego. Wszak współpraca zasadza się na relacjach deontycznych, w których normatywność prędzej czy później musi się pojawić. Jak wskazuje E. Ostrom, budowaniu wzajemnego zaufania w grupie sprzyja nieuchronność sankcji za naruszenie wspólnych reguł57. Stąd tak ważne stają się fora rozwiązywania sporów wewnątrzwspólnotowych: przez członków bądź z wykorzystaniem sprawnego sądownictwa państwowego58. W istocie, podejście E. Ostrom przypomina bardziej antropologiczną analizę relacji międzyludzkich i relacji grupowych niż typowo ekonomiczne zamykanie rzeczywistości w formę gry logicznej z uproszczonymi założeniami59. Ponadto w sposób wyraźny podkreśla dbanie o sferę wolności dla działań wspólnot60, samorządów, jednostek mniejszych od organizmu państwowego, które znajdują się bliżej ludzi.

Normy, reguły postępowania, zasady – w pracach dotyczących commons te pojęcia występują często i są czasami używane zamiennie61. E. Ostrom odróżnia normy od reguł według kryterium ich pochodzenia. Normy to dla niej wewnętrzne wartościowanie zachowań jako pozytywnych lub negatywnych dokonywane przez każdą osobę62. Natomiast reguły tworzone przez daną społeczność to zalecenia zewnętrzne, sprecyzowane i chronione zewnętrzną sankcją wymierzaną przez wspólnotę63. Normy zatem odnosiłyby się do hierarchii wartości każdej osoby i do osądu ich sumienia64, podczas gdy reguły miałyby charakter norm prawnych wypracowanych na poziomie lokalnym, a zatem prawa zwyczajowego. Jak widać zatem, tak popularny wśród prawników podział na reguły i zasady oraz wyszczególniane odrębnie normy niekoniecznie sprawdza się w analizach interdyscyplinarnych. Wszak E. Ostrom nie korzysta z norm i reguł jako technicznych pojęć prawnych, lecz raczej jako socjologiczno-ekonomicznego opisu zachowań65. Odnoszą się one jednak do tego samego zjawiska: ustalania sposobów postępowania, które mają charakter normatywny, a zatem porządkujący rzeczywistość. W przypadku commons tą rzeczywistością jest zarządzanie ograniczonym zasobem, który ma służyć całej wspólnocie i poszczególnym członkom z osobna. Z punktu widzenia analizy prawnej kwestia oddolnego tworzenia norm prawnych będzie wiązała się zatem z tym, co E. Ostrom nazywa regułami oraz instytucjami, które także nie oznaczają dokładnie tego, co rozumiane jest pod pojęciem „instytucji prawnych”. Dla E. Ostrom reguły, które okazują się skuteczne w zarządzaniu zasobem wspólnym – które „działają”, a zatem są powszechnie akceptowane w danej społeczności – tworzą instytucję66