Kontraktowanie świadczeń przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Przepisy, praktyka i orzecznictwo

zakupiono w sklepie:

Legimi

identyfikator transakcji:

5574788

znak wodny:

KONTRAKTOWANIE ŚWIADCZEŃ PRZEZ NARODOWY FUNDUSZ ZDROWIA

PRZEPISY, PRAKTYKA I ORZECZNICTWO

Agnieszka Pietraszewska-Macheta

Stan prawny na 1 sierpnia 2014 r.Wolters Kluwer SAWykaz skrótów

Akty prawne

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121)

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

k.p.a. – ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.)

o.w.u. – załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 81, poz. 484)

p.p.s.a. – ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.)

pr. farm. – ustawa z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)

r.n.d – rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 czerwca 2008 r. w sprawie zakresu niezbędnych informacji gromadzonych przez świadczeniodawców, szczegółowego sposobu rejestrowania tych informacji oraz ich przekazywania podmiotom zobowiązanym do finansowania świadczeń ze środków publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1447)

r.u.ś.o.z. – rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719)

u.dz.l. – ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 217 z późn. zm.)

u.PRM – ustawa z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 757 z późn. zm.)

u.ref., ustawa o refundacji… – ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 z późn. zm.)

u.s.d.g. – ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.)

u.ś.o.z., ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej… – ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.)

u.z.l. – ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 277, poz. 1634 z późn. zm.)

u.z.o.z. – ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 z późn. zm.)

warunki postępowania – zarządzenie nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej

Organy promulgacyjne

ONSAiWSA – Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

OSNC – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna

OSNCP – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Pracy

OSP – Orzecznictwo Sądów Polskich

OwSS – Orzecznictwo w Sprawach Samorządowych

Inne

AOS – ambulatoryjna opieka specjalistyczna

AOTMiT – Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji

ASDK – ambulatoryjne świadczenia diagnostyczne kosztochłonne

CEIDG – Centralna Ewidencja i Informacja o Dzialalności Gospodarczej

KAOS – kompleksowa ambulatoryjna opieka specjalistyczna

lekarz POZ – lekarz, pielęgniarka, położna podstawowej opieki zdrowotnej

MZ – Ministerstwo Zdrowia

NFZ lub Fundusz – Narodowy Fundusz Zdrowia

NSA – Naczelny Sąd Administracyjny

NZOZ – niepubliczny zakład opieki zdrowotnej

OINK – oddział intensywnego nadzoru kardiologicznego

OITN – oddział intensywnej terapii noworodków

POZ – podstawowa opieka zdrowotna

SA – sąd apelacyjny

SN – Sąd Najwyższy

SOR/IP – szpitalny oddział ratunkowy/izba przyjęć

SPZOZ – samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej

WSA – Wojewódzki Sąd Administracyjny

ZLU – zakład lecznictwa uzdrowiskowego

Wstęp

Podjęcie współpracy z Narodowym Funduszem Zdrowia zawsze jest wyzwaniem, głównie ze względu na sformalizowane i skomplikowane procedury, które świadczeniodawcy muszą przejść, aby zawrzeć umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia. Często skuteczne przejście przez proces kontraktowania świadczeń i zawarcie umowy wydaje się etapem najtrudniejszym, po którym już możemy ogłosić zwycięstwo i cieszyć się sukcesem, jakim niewątpliwie jawi się wygrany konkurs ofert. Tymczasem najpierw warto byłoby się zastanowić, czy na pewno utrzymanie się w systemie będzie takie proste. Warto zatem rozważyć już zawczasu trudności, które wiążą się z realizacją umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a w szczególności czy zobowiązania, które podejmiemy, składając ofertę, rzeczywiście będziemy w stanie zrealizować.

Ambicją niniejszej publikacji, oprócz tego, że przedstawi praktyczne podejście do procesu kontraktowania świadczeń, z uwzględnieniem orzecznictwa sądów administracyjnych oraz ostatniej nowelizacji ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, jest również pokazanie czytelnikom obszarów ryzyka, które wiążą się z podjęciem zobowiązania leczenia osób uprawnionych do korzystania ze świadczeń finansowanych ze środków publicznych. Niewątpliwie jest to raczej służba wymagająca poświęceń, a nie dochodowy interes, którym chcielibyśmy widzieć funkcjonowanie w systemie NFZ. Powodem takiego stanu rzeczy są niewystarczające środki finansowe przeznaczane na opieką zdrowotną, gąszcz przepisów, w których trudno się zorientować, a jak wiadomo, ustawodawca nie ułatwia nikomu życia, komplikując je coraz bardziej, łącznie z tym, że mnoży również niejednoznaczności regulacji prawnych, co powoduje, że w istocie większość podmiotów realizujących świadczenia opieki zdrowotnej nie rozumie zasad działania systemu.

Mając na uwadze te trudności, postaram się nakreślić czytelnikom te zagadnienia, które są istotne i należy na nie zwrócić uwagę, nie tylko w procesie zawierania umów z Funduszem, lecz także później, tak aby w trakcie wykonywania umowy ograniczyć ryzyka nieprawidłowości i ewentualnych roszczeń Funduszu względem świadczeniodawcy.

Celem niniejszej publikacji jest wskazanie czytelnikom, krok po kroku, jakie działania należy podjąć, aby ten cel osiągnąć. Postaram się również wskazać obszary ryzyka, które wiążą się z rozpoczęciem takiej działalności, co w konsekwencji pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy na pewno chcemy takie wyzwanie podjąć. Przedstawię również zagrożenia dla rozwijających się świadczeniodawców związane z projektowanymi nowelizacjami ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w szczególności projektu nowelizacji (tzw. pakiet kolejkowy), który stawia pod znakiem zapytania możliwości „wciśnięcia się” do systemu przez nowych świadczeniodawców. Publikacja składa się z trzech zasadniczych części. W pierwszej wskazuję, jakie działania należy podjąć, aby przystąpić do postępowania w sprawie zawarcia umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia, jakie należy spełnić wymogi konieczne i dodatkowe, aby stać się świadczeniodawcą NFZ, jak również jakie problemy praktyczne pojawiają się podczas udziału w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; w drugiej, jakie problemy pojawiają się w związku z funkcjonowaniem w systemie NFZ; w trzeciej wskażę, co zmieniło się w wyniku ostatniej nowelizacji z dnia 11 października 2013 r. dotyczącej procesu kontraktowania świadczeń, oraz przedstawię zmiany, które mogą mieć w przyszłości znaczenie w procesie kontraktowania, a wynikające z projektowanej nowelizacji (tzw. pakiet kolejkowy).

Agnieszka Pietraszewska-Macheta

Warszawa, 29 kwietnia 2014 r.

Część IZawarcie umowy z Narodowym Funduszem ZdrowiaRozdział 1Procedury zawierania umów z Narodowym Funduszem Zdrowia1.1. Podstawy prawne

Przepis art. 132 ust. 2 u.ś.o.z. wskazuje, że umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie za świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI tej ustawy. Oznacza to konieczność zastosowania procedury konkursu ofert lub rokowań wobec wszystkich potencjalnych podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy, z wyjątkiem podmiotów udzielających świadczeń w rodzaju podstawowej opieki zdrowotnej i zaopatrzenia w wyroby medyczne (art. 139 w zw. z art. 159 u.ś.o.z.). Do postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych, jednak postępowanie jest sformalizowane i w istocie zbliżone w swej wymowie do postępowania przetargowego. Uczestnictwo w postępowaniu oraz przygotowanie oferty wymaga spełnienia wielu warunków, a także zapoznania się z wieloma regulacjami określającymi procedurę postępowania. Podstawową regulacją są postanowienia art. 139–154 u.ś.o.z. Zasady ogłaszania postępowania określa rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719). Ponadto istotne zagadnienia związane z postępowaniem zawierają zarządzenia prezesa Funduszu wydane na podstawie art. 146 u.ś.o.z. oraz w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Prowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej należy do zadań dyrektora oddziału wojewódzkiego (art. 107 ust. 5 pkt 10 u.ś.o.z.) i jest ogłaszane w przypadku istnienia zapotrzebowania na świadczenia w określonych rodzajach lub zakresach świadczeń opieki zdrowotnej. W projekcie nowelizacji ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej… dotyczącej tzw. pakietu kolejkowego przewiduje się zmiany w zakresie zasad ogłaszania postępowania, poszerzając obligatoryjny zakres ogłoszenia o obszar kontraktowania świadczeń, przy czym obszary mogą być ustalane w oparciu o wytyczne przygotowane przez Ministra Zdrowia1.

1.2. Rejestracja w portalu Narodowego Funduszu Zdrowia

Jedną z pierwszych, podstawowych czynności, które musi wykonać potencjalny świadczeniodawca, jest rejestracja w portalu NFZ. Świadczeniodawca, który zamierza przystąpić do postępowania, musi uzyskać status użytkownika portalu NFZ, tak aby mógł kontaktować się z Funduszem za pośrednictwem Internetu. Zasady rejestracji użytkownika w portalu NFZ reguluje zarządzenie nr 45/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 5 października 2009 r. w sprawie korzystania z Portalu Narodowego Funduszu Zdrowia. Zgodnie z postanowieniami tego zarządzenia portal Narodowego Funduszu Zdrowia jest środowiskiem komunikacji służącym do wymiany informacji pomiędzy użytkownikami a Narodowym Funduszem Zdrowia, obsługi umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, sprawozdawczości i rozliczeń, prowadzenia postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz aktualizacji wprowadzanych danych.

Korzystanie z portalu następuje po:

1) wypełnieniu formularza rejestracyjnego przez użytkownika nieposiadającego jeszcze kartoteki w systemach oddziałów wojewódzkich Funduszu;

2) podpisaniu umowy.

Formularz i umowę użytkownik po podpisaniu przekazuje do właściwego oddziału Funduszu. Po otrzymaniu formularza rejestracyjnego Fundusz zakłada użytkownikowi konto, które służy do administrowania udostępnioną częścią portalu. Fundusz może weryfikować dane zawarte w złożonym formularzu rejestracyjnym oraz odmówić rejestracji użytkownika w przypadku wątpliwości co do poprawności informacji tam zawartych. Podpisany egzemplarz umowy odbiera się we właściwym oddziale Funduszu. Dane dotyczące konta, które służy do administrowania udostępnioną częścią portalu (login i hasło), odbiera się we właściwym oddziale Funduszu lub są one przesyłane na wskazany w formularzu rejestracyjnym adres poczty elektronicznej. Wzór umowy upoważniającej do korzystania z portalu NFZ stanowi załącznik nr 2 do zarządzenia Prezesa NFZ nr 45/2009/DSOZ.

1.3. Inicjatywa Narodowego Funduszu Zdrowia Konkurs ofert i rokowania

W dziale VI określono swoistą znaną tylko ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej… procedurę zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Poza dyskusją jest, że postępowanie to ma charakter cywilnoprawny. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych przyjęto, że wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach NFZ, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego. Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych pojęć prawa cywilnego, takich jak: „oferta”, „konkurs ofert”, „rokowania”. Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego2.

Zamieszczenie ogłoszenia o postępowaniu należy uznać za moment wszczęcia postępowania. Złożenie oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy powoduje skutek w postaci nawiązania pomiędzy Funduszem a świadczeniodawcą stosunku obligacyjnego regulującego wzajemne obowiązki i uprawnienia w toczącym się postępowaniu3. Zatem aby wziąć udział w postępowaniu, niezależnie od tego, czy będzie to konkurs ofert, czy rokowania, należy złożyć ofertę. Inicjatywa w zakresie ogłoszenia konkursu ofert czy rokowań zależy od Narodowego Funduszu Zdrowia, który ustalając zapotrzebowanie na określone świadczenia opieki zdrowotnej, zwraca się do oferentów z ogłoszeniem, zapraszając do składania ofert.

1.4. Podstawy formalnoprawne przygotowania oferty1.4.1. Przygotowanie oferty

Sposób przygotowania i składania ofert określają warunki postępowania dotyczące zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Obecnie obowiązujące określa zarządzenie nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r.4, zmienione zarządzeniem nr 74/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 grudnia 2013 r. (zwane dalej warunkami postępowania). Z kolei opis przedmiotu postępowania, zakresy świadczeń w poszczególnych rodzajach świadczeń opieki zdrowotnej, zasady udzielania i finansowania świadczeń opieki zdrowotnej oraz warunki wymagane od oferentów określają warunki zawierania umów dla poszczególnych rodzajów świadczeń opieki zdrowotnej, ustalone przez prezesa Funduszu w drodze zarządzeń. Dokumentem istotnym dla oceny ofert jest zarządzenie prezesa Funduszu w sprawie kryteriów oceny ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Obecnie jest to zarządzenie nr 3/2014/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienione zarządzeniami nr 11/2014/DSOZ i nr 24/2014/DSOZ (dalej jako zarządzenie nr 3/2014/DSOZ)5. Zarządzenie to w przypadku wejścia w życie nowelizacji ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tzw. pakiet kolejkowy) najpewniej formalnie się zdezaktualizuje wobec przeniesienia kompetencji do wydawania kryteriów oceny ofert z prezesa Funduszu na ministra właściwego do spraw zdrowia. Nie sądzę jednak, żeby zasady oceny zasadniczo się zmieniły, szczególnie że obecne opracowania są wynikiem wielu lat pracy i trudno wyobrazić sobie, że nagle minister właściwy do spraw zdrowia określi zupełnie inne zasady. Zmiana określona w tzw. pakiecie kolejkowym ma raczej dotyczyć przeniesienia kompetencji niż istotnych zmian merytorycznych.

Oferent zobowiązany jest do zapoznania się z narzędziami informatycznymi określonymi przez oddział Funduszu w regulaminie technicznym przygotowania oferty oraz do zapoznania się i stosowania regulaminu portalu Narodowego Funduszu Zdrowia. W celu przygotowania oferty oferent jest zobowiązany, w szczególności, do pobrania materiałów niezbędnych do przygotowania oferty wraz z ofertą elektroniczną, przygotowania formularza ofertowego i oferty elektronicznej na podstawie zapytania ofertowego i danych o profilu świadczeniodawcy, zapisania oferty elektronicznej na nośniku elektronicznym, ze szczegółowo określonym opisem, wydrukowania formularza ofertowego zgodnego z ofertą elektroniczną, a następnie opatrzenia każdej strony tego wydruku kolejnym numerem oraz właściwym podpisem, zgodnie z formularzem wzoru podpisów załączonym do oferty, umieszczenia wydruku formularza ofertowego oraz nośnika elektronicznego z ofertą elektroniczną w odrębnej, zaklejonej kopercie ze szczegółowo unormowanym opisem, umieszczenia tej koperty wewnątrz koperty lub paczki zawierającej pozostałe dokumenty. Koperta lub paczka winna być we wskazany w warunkach postępowania sposób opisana i oznaczona oraz zawierać odpowiedni kod graficzny wygenerowany z aplikacji ofertowej.

1.4.2. Elementy oferty

Definicja oferty została zawarta w § 2 pkt 11 warunków postępowania i zgodnie z nią jest to oferta w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego złożona przez oferenta, zgodnie z przedmiotem postępowania określonym w ogłoszeniu o postępowaniu. Oferta składa się z formularza ofertowego oraz innych dokumentów wymaganych od oferenta w danym postępowaniu.

Oferent jest zobowiązany do przygotowania i złożenia oferty zgodnie z warunkami postępowania oraz z warunkami zawierania umów. Warunki postępowania oraz warunki zawierania umów, a także inne dokumenty pobierane są przez oferenta w formie elektronicznej, w miejscu i terminie określonym w ogłoszeniu o postępowaniu. Oferent zobowiązany jest złożyć ofertę w formie pisemnej wraz z ofertą elektroniczną. Oferta w formie pisemnej obejmuje wydruk formularza ofertowego, zgodny z jego postacią elektroniczną, opatrzony na każdej stronie tego wydruku kolejnym numerem oraz podpisami lub parafami osób uprawnionych do reprezentowania oferenta, zgodnymi z wzorami podpisów, zamieszczonymi w tabeli określonej w załączniku nr 5 do warunków postępowania, oraz dokumenty i oświadczenia określone w § 13 warunków postępowania. Nowością warunków postępowania obowiązujących w postępowaniu na 2014 r. i lata następne jest wyraźne wskazanie, że forma pisemna ma być opatrzona podpisami lub parafami osób upoważnionych do reprezentowania oferenta, zgodnie z wzorami podpisów – wzorami zawartymi w załączniku nr 5 do warunków postępowania.

1.4.3. Formularz ofertowy

Formularz ofertowy zawiera:

1) dane identyfikacyjne oferenta;

2) wykaz podwykonawców z informacją o umowach podwykonawstwa, w przypadku gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej;

3) wykaz personelu z opisem kompetencji;

4) wykaz zasobów (w szczególności sprzętu, pojazdów, pomieszczeń);

5) wykaz miejsc udzielania świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmujący również miejsca udzielania świadczeń podwykonawców;

6) ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, w tym:

a) potencjał wykonawczy dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń na podstawie wykazów, o których mowa w pkt 2–5,

b) harmonogram udzielania świadczeń,

c) harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową;

7) ankiety dotyczące danego postępowania.

Od wejścia w życie warunków postępowania – zarządzenia nr 57/2013/DSOZ – oferent obowiązany jest udokumentować gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z wymienionych w wykazie osób. Dokumentem potwierdzającym gotowość udzielania świadczeń jest zawarta z oferentem lub podwykonawcą umowa cywilnoprawna, w szczególności umowa o pracę lub pisemne zobowiązanie do zawarcia jednej z wyżej wymienionych umów – jest to zatem nowość w konkursie ofert na 2014 r. i lata następne. Dokumenty te nie stanowią jednak elementu oferty, jednak ich przedstawienie jest konieczne na wezwanie komisji konkursowej.

Wcześniejsze regulacje uznawały za wystarczające oświadczenia oferentów w tym zakresie, ponadto w przypadku wątpliwości co do prawdziwości danych zawartych w ofercie komisja konkursowa mogła zweryfikować dane zawarte w oświadczeniu, prowadząc kontrolę prawdziwości danych zawartych w ofercie w trybie § 6 ust. 2 r.u.ś.o.z. Niestety, w trakcie kontroli pojawiały się wątpliwości związane z brakiem udokumentowania zgłoszeń personelu, jak również problemy interpretacyjne, jak należy rozstrzygać takie wątpliwości. Zdaniem Prezesa Funduszu, wyrażającego się w dodaniu postanowienia zobowiązującego do posiadania dokumentów, dokumentowanie zatrudnienia powinno zapobiec przedstawianiu nieprawdziwych danych.

1.4.4. Dokumenty i oświadczenia

Oprócz formularza ofertowego oferta powinna zawierać niezbędne dokumenty i oświadczenia. Obecnie oferenci zamiast dokumentów rejestrowych przedstawiają oświadczenie według wzoru zawartego w załączniku 1a do warunków postępowania. Oprócz oświadczenia zawartego w wymienionym wyżej załączniku oferenci winni złożyć oświadczenie według wzoru określonego w załączniku nr 2 do warunków postępowania.

Wszyscy oferenci powinni złożyć kopię polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie przez oferenta umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oferenta za szkody wyrządzone w związku z udzielaniem świadczeń w zakresie przedmiotu postępowania na okres obowiązywania umowy; oferent może złożyć także umowę przedwstępną lub inny dokument, w tym także oświadczenie stwierdzające, że umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zostanie zawarta na okres obowiązywania umowy. Od 1 stycznia 2012 r. podmioty wykonujące działalność leczniczą ubezpieczają się na zasadach określonych w ustawie o działalności leczniczej, natomiast pozostałe podmioty na podstawie znowelizowanego przepisu art. 136b u.ś.o.z.

W przypadku gdy w warunkach zawierania umów (zarządzeniach Prezesa wydanych na podstawie art. 146 u.ś.o.z., odrębnych dla każdego rodzaju świadczeń) lub we wzorze umowy dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych umową – do oferty dołącza się kopię zawartej umowy z podwykonawcą (bez postanowień określających finansowanie) albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z oddziałem Funduszu. Jeżeli oferent nie będzie realizował umowy za pośrednictwem podwykonawców, powinien przedstawić oświadczenie, że będzie wykonywał umowę samodzielnie bez zlecania podwykonawcom udzielania świadczeń będących przedmiotem umowy.

W przypadku gdy oferent jest reprezentowany przez pełnomocnika, dołącza się pełnomocnictwo do składania oświadczeń woli w imieniu oferenta, w szczególności do złożenia oferty, udzielone przez osobę lub osoby, których prawo do reprezentowania oferenta wynika z wpisów do właściwych rejestrów. W przypadku spółek prawa handlowego pełnomocnictwo powinno być podpisane przez osoby reprezentujące spółkę zgodnie z wpisem do KRS. Fundusz nie wymaga obecnie przedstawiania dokumentów, z których wynika uprawnienie do reprezentacji, jednak zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 4a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1203 z późn. zm.) od 1 stycznia 2012 r. Centralna Informacja bezpłatnie udostępnia, w ogólnodostępnych sieciach teleinformatycznych, aktualne informacje o podmiotach wpisanych do Rejestru oraz listę dokumentów zawartych w katalogu. Należy szczególnie zwrócić uwagę na treść pełnomocnictwa, bowiem warunki postępowania wymagają złożenia pełnomocnictwa szczególnego – do złożenia oferty.

Wszystkie dokumenty składane przez oferenta muszą być zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. W przypadku gdy oferent składa kilka ofert lub w przypadku gdy w dniu składania oferty oddział Funduszu posiada niektóre dokumenty, a potwierdzony w nich stan prawny lub faktyczny nie uległ zmianie, oferent może złożyć oświadczenie zgodne z wzorem określonym w załączniku nr 3 do warunków postępowania. W przypadku składania tego oświadczenia należy skreślić z wykazu zawartego w oświadczeniu informacje, które nie dotyczą oferenta lub które nie są w posiadaniu oddziału wojewódzkiego Funduszu.

Kopie dokumentów muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentowania oferenta. A zatem nie przez notariusza czy radcę prawnego, ale osobę upoważnioną, której prawo wynika z odpowiednich rejestrów lub pełnomocnika.

1.4.5. Spółki cywilne

W przypadku oferentów wykonujących działalność leczniczą w formie spółki cywilnej należy do oferty dołączyć kopię umowy spółki lub wyciąg z tej umowy zawierający postanowienie o zasadach reprezentacji spółki albo uchwałę wspólników spółki cywilnej w przedmiocie zasad reprezentacji spółki lub kopie pełnomocnictw udzielonych przez pozostałych wspólników do prowadzenia spraw spółki wykraczających poza zwykłe czynności.

1.4.6. Uzdrowiska

W przypadku oferentów składających ofertę na świadczenia w rodzaju „lecznictwo uzdrowiskowe” należy dodatkowo złożyć:

1) wypis z ewidencji zakładów lecznictwa uzdrowiskowego i urządzeń lecznictwa uzdrowiskowego, znajdujących się na obszarze uzdrowiska, prowadzonej przez naczelnego lekarza uzdrowiska, lub zaświadczenie wydane przez właściwy miejscowo organ jednostki samorządu terytorialnego o lokalizacji zakładu lecznictwa uzdrowiskowego w strefie ochronnej „A”;

2) kopię koncesji na eksploatację naturalnych surowców leczniczych lub kopię umowy na korzystanie z usług świadczonych przez zakład posiadający taką koncesję.

1.4.7. Rehabilitacja lecznicza

W niektórych zakresach świadczeń rehabilitacji leczniczej należy złożyć dodatkowe dokumenty opisujące zasady realizacji świadczeń oraz kalkulację kosztów.

W przypadku rehabilitacji ogólnoustrojowej w ośrodku lub na oddziale dziennym, w razie zadeklarowania realizacji świadczeń dla grupy świadczeniobiorców, wyodrębnionej przez oferenta na podstawie danego wskazania medycznego (w szczególności po mastektomii, ze stwardnieniem rozsianym, z dysfunkcją ręki), oferent przedstawia dodatkowo następujące informacje:

1) wskazania medyczne według ICD-10 kwalifikujące do rehabilitacji;

2) zakres, rodzaj i częstotliwość planowanych do realizacji świadczeń w rodzaju „rehabilitacja lecznicza”;

3) czas trwania rehabilitacji;

4) kryteria oceny zakończenia rehabilitacji;

5) metody oceny skuteczności rehabilitacji;

6) szczegółowy rachunek kosztów osobodnia.

W przypadku rehabilitacji dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku lub na oddziale dziennym oferent przedstawia dodatkowo następujące informacje:

1) szczegółowy opis metod rehabilitacji stosowanych w tym ośrodku lub na oddziale oraz zakres, rodzaj i częstotliwość planowanych do realizacji świadczeń w rodzaju „rehabilitacja lecznicza”;

2) czas trwania rehabilitacji;

3) zasady kwalifikacji świadczeniobiorców do rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale, z uwzględnieniem wskazań medycznych oraz zasad prowadzenia listy oczekujących;

4) kryteria oceny zakończenia rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale;

5) metody oceny skuteczności rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale;

6) szczegółową kalkulację kosztów osobodnia.

W przypadku rehabilitacji słuchu i mowy w ośrodku lub na oddziale dziennym oferent przedstawia dodatkowo następujące informacje:

1) szczegółowy opis metod rehabilitacji stosowanych w ośrodku lub na oddziale oraz zakres, rodzaj i częstotliwość planowanych do realizacji świadczeń w rodzaju „rehabilitacja lecznicza”;

2) czas trwania rehabilitacji;

3) zasady kwalifikacji świadczeniobiorców do rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale, z uwzględnieniem wskazań medycznych oraz zasad prowadzenia listy oczekujących;

4) kryteria oceny zakończenia rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale;

5) metody oceny skuteczności rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale;

6) szczegółową kalkulację kosztów osobodnia.

W przypadku rehabilitacji wzroku w ośrodku lub na oddziale dziennym oferent przedstawia dodatkowo następujące informacje:

1) szczegółowy opis metod rehabilitacji stosowanych w ośrodku lub na oddziale oraz zakres, rodzaj i częstotliwość planowanych do realizacji świadczeń w rodzaju „rehabilitacja lecznicza”;

2) czas trwania rehabilitacji;

3) zasady kwalifikacji świadczeniobiorców do rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale, z uwzględnieniem wskazań medycznych oraz zasad prowadzenia listy oczekujących;

4) kryteria oceny zakończenia rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale;

5) metody oceny skuteczności rehabilitacji w ośrodku lub na oddziale;

6) szczegółową kalkulację kosztów osobodnia.

1.4.8. Ratownictwo medyczne

W przypadku oferentów składających ofertę na świadczenia w rodzaju „ratownictwo medyczne” oferent przedstawia dodatkowo:

1) kopię dokumentów rejestracyjnych ambulansów przedstawionych w ofercie oraz kopię świadectw homologacji typu pojazdu;

2) kopię umowy w sprawie warunków wykorzystania radiowych kanałów częstotliwości z operatorem sieci radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego o jednolitej strukturze w skali kraju w zakresie zarezerwowanych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne lub dokumentów potwierdzających wszczęcie procedury zawarcia takiej umowy;

3) kopię certyfikatu ISO w zakresie ratownictwa medycznego – w przypadku posiadania przez oferenta takiego certyfikatu.

1.4.9. Wskazanie numeru rachunku bankowego

Każdy świadczeniodawca Funduszu jest zobowiązany przedstawić informacje o numerze rachunku bankowego. Zasady ustalania oraz zmiany numeru rachunku bankowego określa zarządzenie nr 60/2011/BK Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 10 października 2011 r. w sprawie procedury ustalania oraz zmiany numeru rachunku bankowego świadczeniodawców, podmiotów prowadzących apteki lub punkty apteczne oraz pozostałych kontrahentów6. Jak wynika z treści tego zarządzenia, numer rachunku bankowego, na który przesyłane są przez Fundusz środki pieniężne dla świadczeniodawcy, powinien wynikać z zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W celu ustalenia numeru rachunku świadczeniodawca musi złożyć odpowiedni wniosek, który jest przyjmowany przez uprawnione w Funduszu osoby, które następnie sprawdzają i zatwierdzają w systemie informatycznym oddziału Funduszu, co skutkuje ustaleniem aktualnego numeru konta bankowego. Po dokonaniu tych czynności oraz po zawarciu umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, główny księgowy lub osoby przez niego wyznaczone dokonują weryfikacji w systemie informatycznym poprawności wprowadzonego numeru rachunku bankowego z umową o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w wersji pisemnej, dokonując na umowie adnotacji o przeprowadzonej weryfikacji oraz składając podpis i datę. Wniosek wskazujący numer rachunku bankowego należy złożyć wraz z ofertą na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do warunków postępowania.

Szczegółowa procedura obowiązuje również w przypadku zmiany rachunku bankowego. Aby zatem dochować należytej staranności w zakresie zmiany rachunku bankowego, należy zapoznać się z procedurą zmiany rachunku bankowego zawartą w cytowanym wyżej zarządzeniu Prezesa NFZ.

1.4.10. Jawność ofert

Zgodnie z art. 135 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z., w brzmieniu ustalonym przez nowelizację ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej… z dnia 11 października 2013 r., oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę – w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Wynikająca z nowelizacji ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej… zasada jawności wymusiła zmianę warunków postępowania dokonaną zarządzeniem nr 74/2013/DSOZ z dnia 12 grudnia 2013 r. zmieniającym zarządzenie w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej7. Zgodnie z § 10a warunków postępowania oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Oferent zastrzega informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy w formie pisemnej, w szczególności przez wypełnienie i załączenie do oferty formularza, którego wzór określony jest w załączniku nr 7 do zarządzenia. Oferent składa do komisji zastrzeżenie, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty winno wskazywać, w sposób niebudzący wątpliwości, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy (zastrzeżeniu nie nadaje się charakteru zastrzeżenia generalnego).

Zdaniem autorki postanowienie § 10a warunków postępowania, że oferty są jawne dopiero po zakończeniu postępowania, wykracza poza dyspozycje art. 135 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. Można przypuszczać, że nawet jeśli przepis art. 135 został znowelizowany wskutek przeważającego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym odmowa udostępnienia akt postępowania administracyjnego w toku tego postępowania, w tym również ofert innych oferentów, narusza prawa strony, to jednak interpretacja taka wynikała już z bogatego orzecznictwa NSA w tym zakresie. Między innymi w wyroku z dnia 15 października 2013 r. NSA stwierdził, że: „Zgodzić należy się (…) ze stanowiskiem NSA zawartym w wyrokach: z dnia 7 grudnia 2012 r. (sygn. akt II GSK 625/12), z dnia 8 maja 2013 r. (sygn. akt II GSK 254/12), z dnia 21 maja 2013 r. (sygn. akt II GSK 398/12 i II GSK 399/12) oraz z dnia 27 czerwca 2013 r. (sygn. akt II GSK 459/12 i II GSK 460/12), że rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w zw. z art. 152 ustawy o świadczeniach może obejmować również badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie, co wiąże się z prawem dostępu odwołującego do akt postępowania konkursowego, w tym również podmiotów konkurujących, jedynie z ograniczeniami wynikającymi z przepisów ustawy art. 74 § 1 i 2 k.p.a. i art. 55 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej”8. Dalej w uzasadnieniu tego wyroku NSA wskazuje, że: „Odmowa udostępnienia akt stronie skarżącej stanowiła niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania, gdyż strona została pozbawiona możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena tej oferty nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej umowy. Akta postępowania administracyjnego z zasady są jawne, strony mają do nich dostęp ograniczony jedynie przepisami ustawowymi, w tym przepisem art. 74 § 1 k.p.a.”9. Ponadto, z przepisu nie wynika, że jawność ofert jest ograniczona do okresu po zakończeniu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Dlatego też, zdaniem autorki, przepis upoważnia do wglądu w oferty również w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy, w przeciwnym razie ustawodawca wyraźnie określiłby, że dotyczy postępowania odwoławczego.

1.5. Zasady prowadzenia postępowania

Ustawodawca w art. 132 u.ś.o.z. określił podstawową zasadę systemu finansowania świadczeń opieki zdrowotnej, jaką jest realizacja świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie umów cywilnoprawnych. Nie jest dopuszczalne udzielenie świadczenia finansowego ze środków publicznych bez zawartej umowy. Generalnym założeniem finansowania świadczeń ze środków publicznych jest to, że podstawą ich udzielenia jest umowa zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem (art. 132 ust. 1), a odstępstwo od tej zasady musi wynikać jednoznacznie z przepisu tej ustawy (art. 132 ust. 4). Zasadą jest zatem, że najpierw musi być zawarta umowa, o jakiej mowa w art. 132 ust. 1 i 2 u.ś.o.z., aby udzielone świadczenie mogło zostać sfinansowane ze środków Funduszu. Związane jest to ściśle z zasadami gospodarki finansowej Funduszu, zawartymi w przepisach rozdziału 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej…, która opiera się na planach finansowych i prognozach, stosownie do przepisów art. 118–12410. Przepis art. 132 ust. 2 u.ś.o.z. wskazuje, że umowa może być zawarta wyłącznie za świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Oznacza to konieczność zastosowania procedur wskazanych w tej ustawie. Postanowienia ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej… przewidują trzy różne tryby zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej:

1) konkurs ofert;

2) rokowania;

3) tryb tzw. wniosku o zawarcie umowy, zwany dalej trybem wnioskowym.

Wobec wszystkich potencjalnych podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy, w zależności od istniejących przesłanek musi być zastosowany jeden z wyżej wskazanych trybów. Dotyczą one wszystkich świadczeniodawców, co wynika z konieczności zachowania zasady równego traktowania świadczeniodawców wyrażonej w art. 134 u.ś.o.z. Podstawowym trybem jest tryb konkursu ofert, a trybem szczególnym tryb rokowań.

Trzeci tryb, potocznie zwany wnioskowym, jest trybem szczególnym, który nie polega na konkurencyjnym zabieganiu o zawarcie umowy, a w trakcie tego postępowania wnioskodawca jest zobowiązany wykazać, że spełnia określone warunki, które uprawniają go do zawarcia umowy z Funduszem.

1.6. Konkurs ofert

Zawieranie umowy w trybie konkursu ofert jest rozwiązaniem znanym również poprzednim ustawom ubezpieczeniowym. Zasady prowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert określa grupa przepisów zawartych w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej… Konkurs ofert jest trybem podstawowym. Ogłoszenie o konkursie jest skierowane do nieokreślonej liczby adresatów. Konkurs ofert przebiega w dwóch etapach: części jawnej i niejawnej. Postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest bardzo sformalizowane i od 2006 r. praktycznie „zautomatyzowane” poprzez znaczny udział w poszczególnych etapach postępowania instrumentów elektronicznych. W celu przeprowadzenia postępowania dyrektor oddziału wojewódzkiego powołuje komisję konkursową, której tryb pracy określa Rada Funduszu w drodze regulaminu. Obecnie obowiązuje regulamin pracy komisji stanowiący załącznik do uchwały nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r.

Członkowie komisji prowadzącej postępowanie podlegają wyłączeniu w przypadkach określonych w § 5 ust. 2 r.u.ś.o.z. Członkami komisji konkursowej nie mogą być osoby, które są świadczeniodawcami ubiegającymi się o zawarcie umowy; pozostają ze świadczeniodawcą, o którym mowa powyżej, w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej lub w linii bocznej do drugiego stopnia; są związane, z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli, ze świadczeniodawcą, o którym mowa powyżej, jego przedstawicielem lub pełnomocnikiem albo członkiem organów osób prawnych biorących udział w postępowaniu; pozostają ze świadczeniodawcą, o którym mowa powyżej, w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności, lub w takim stosunku pozostaje ich małżonek lub osoba, z którą pozostają we wspólnym pożyciu.

Ustawodawca w tzw. pakiecie kolejkowym, w art. 139 dodaje ust. 5 i 6, w których ustawowo określa przypadki wyłączenia, jak również wskazuje, że członkowie komisji konkursowej po otwarciu ofert składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, oświadczenia, że nie zachodzą wobec nich przesłanki wskazane w art. 139 ust. 5 u.ś.o.z. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli o następującej treści: „Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Zgodnie z § 1 ust. 1 r.u.ś.o.z. dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zamieszcza ogłoszenie o konkursie ofert na tablicy ogłoszeń w siedzibie oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz na stronie internetowej oddziału. Ponadto przesyła ogłoszenie do właściwych miejscowo okręgowych izb zrzeszających osoby wykonujące zawody medyczne w celu zamieszczenia na tablicy ogłoszeń.

Wyżej wskazane rozporządzenie wymaga, aby termin, w którym można zapoznać się ze szczegółowymi warunkami konkursu ofert oraz szczegółowymi materiałami informacyjnymi o przedmiocie zamówienia, nie był krótszy niż siedem dni od dnia ogłoszenia, a miejsce i termin składania ofert – nie krótszy niż 14 dni od dnia ogłoszenia.

Elementy ogłoszenia w sprawie konkursu ofert określa rozporządzenie w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań. Nadto, określony wykaz elementów wskazany w ogłoszeniu jest wyczerpujący, a zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia nie powinien wprowadzać dodatkowych, nieuregulowanych rozporządzeniem zastrzeżeń, w szczególności takich, które sprzeciwiałyby się stosowaniu zasady równego traktowania świadczeniodawców. Za bezprawne należy uznać stwierdzenie, w którym oddział wojewódzki Funduszu zastrzega sobie prawo, w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji dotyczących liczby i ceny oferowanych świadczeń, do przeprowadzenia ich z wybranymi oferentami, których oferty uzyskały wysokie łączne oceny na podstawie kryteriów niecenowych11. Warto w tym miejscu szerzej zacytować wyrok WSA z dnia 30 października 2012 r., w którym sąd administracyjny zauważa, że w art. 139 ust. 5 u.ś.o.z. zawarto upoważnienie ustawowe dla ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadania, uwzględniającego równe traktowanie świadczeniodawców oraz uczciwą konkurencję. Na podstawie wymienionej delegacji ustawowej Minister Zdrowia wydał w dniu 15 grudnia 2004 r. rozporządzenie w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań. W myśl § 2 ust. 1 r.u.ś.o.z. w ogłoszeniu o konkursie ofert zamieszcza się:

1) nazwę i siedzibę zamawiającego;

2) określenie wartości i przedmiotu zamówienia;

3) kwalifikacje zawodowe osób udzielających świadczeń opieki zdrowotnej i warunki techniczne udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, w tym wymagania w zakresie pomieszczeń, sprzętu, aparatury niezbędnych przy udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej;

4) miejsce i termin, w którym można zapoznać się ze szczegółowymi warunkami konkursu ofert oraz szczegółowymi materiałami informacyjnymi o przedmiocie zamówienia; termin ten nie może być krótszy niż siedem dni od dnia ogłoszenia;

5) miejsce i termin składania ofert, nie krótszy niż 14 dni od dnia ogłoszenia;

6) miejsce i termin otwarcia ofert;

7) miejsce i termin ogłoszenia rozstrzygnięcia konkursu ofert;

8) zastrzeżenie o prawie do odwołania konkursu ofert oraz do przedłużenia terminu składania ofert i terminu ogłoszenia rozstrzygnięcia konkursu ofert;

9) informację o możliwości składania protestów, odwołań i skargi.

Powyższy przepis zawiera zamknięty katalog, niepodlegający rozszerzeniu, informacji oraz zastrzeżeń, które zamawiający ma prawo lub obowiązek zamieścić w ogłoszeniu o konkursie ofert. Omawiane zastrzeżenie o prawie do przeprowadzenia negocjacji z wybranymi oferentami, których oferty uzyskały wysokie łączne oceny na podstawie kryteriów niecenowych, nie znalazło się w katalogu. Tym samym jest sprzeczne z przywołanym przepisem i nie może wywoływać skutków prawnych niekorzystnych dla oferentów biorących udział w omawianym konkursie ofert. Ponadto zamieszczenie takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu o konkursie ofert narusza zawartą w art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Negocjacje dotyczące liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej są jednym z etapów konkursu ofert i także podczas tego etapu ma zastosowanie art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. Naruszeniem tej zasady jest inne traktowanie oferentów, których oferty uzyskały wysokie łączne oceny na podstawie kryteriów niecenowych. To w rankingu końcowym zostaje wskazana końcowa i ostateczna punktacja ofert, a dopiero w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania w trybie konkursu ofert komisja konkursowa informuje, jakich oferentów wybrano. Na etapie negocjacji wszyscy oferenci powinni być traktowani równo12. W sprawie będącej przedmiotem analizy sądu strona skarżąca nie miała szans przedstawienia swojej oferty cenowej. Ponadto podkreślić należy, iż oprócz braku podstawy prawnej do umieszczenia omawianego zastrzeżenia w ogłoszeniu na uwagę zasługuje niejasność omawianego zastrzeżenia poprzez użycie pojęć nieostrych, takich jak „wysokie łączne oceny na podstawie kryteriów niecenowych”. Oddział wojewódzki Funduszu nie doprecyzował, co należy rozumieć przez „wysokie” oceny, a tym samym pozostawił sobie daleko idącą dowolność co do wyboru podmiotów, które mogą wziąć udział w negocjacjach.

Powyższa interpretacja nakazuje zatem zachowanie dużej ostrożności przez oddziały wojewódzkie przy formułowaniu dodatkowych zastrzeżeń w ogłoszeniach, pod względem dopuszczalności ich stosowania wobec zamkniętego katalogu treści ogłoszenia określonego w rozporządzeniu w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.

W praktyce oddziałów wojewódzkich Funduszu pojawiają się bądź w ogłoszeniach, bądź w dodatkowych komunikatach wymagania skierowane do oferentów, które nie wynikają bezpośrednio z warunków postępowania czy kryteriów oceny ofert określonych przez Prezesa Funduszu. Takie wymagania mogą mieć dwojaki charakter:

1) wymagań dodatkowych, w których oddział wojewódzki stosuje dodatkowe kryteria oceny ofert (np. posiadanie możliwości kształcenia specjalizacyjnego, jako dodatkowe kryterium oceny ofert);

2) żądanie przedstawienia dodatkowych dokumentów, których obowiązek przedłożenia nie wynika z przepisów warunków postępowania (np. kserokopie tytułu prawnego do środków transportu, których posiadanie jest dodatkowo punktowane przez oddział Funduszu, lub dokumentów potwierdzających kwalifikacje osób zgłoszonych w ofercie).

O ile w pierwszym przypadku formułowanie dodatkowych kryteriów oceny jest niedopuszczalne ze względu na brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z., zgodnie z którym formułowanie kryteriów oceny ofert należy wyłącznie do Prezesa Funduszu, to w drugim przypadku przedstawienie dokumentów ma charakter wyłącznie potwierdzający prawdziwość danych zawartych w ofercie, co powoduje, że taki dodatkowy wymóg jest uciążliwy dla oferentów, jednak w ocenie autorki, jeżeli jest skierowany do wszystkich potencjalnych oferentów – nie narusza prowadzonych zasad i nie może być uznany za niedopuszczalny.

1.6.1. Część jawna postępowania

W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów:

1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert;

2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3 u.ś.o.z.;

3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia.

Przez jawność czynności należy rozumieć jawność w szerokim tego słowa znaczeniu. Co do zasady więc w części jawnej powinni mieć prawo udziału wszyscy, nie tylko przedstawiciele świadczeniodawców, lecz także osoby postronne. W tym miejscu należy jednak wskazać na niefortunność postanowienia o tym, że w części jawnej komisja „ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3”. Ustalanie spełniania warunków wymaganych od świadczeniodawców (warunków sine qua non) z przyczyn technicznych nie może się bowiem odbywać w warunkach pełnej jawności, trudno bowiem wyobrazić sobie, aby komisja szczegółowo badała niekiedy setki ofert w obecności świadczeniodawców i osób postronnych. Należy jednak zwrócić uwagę, że potocznie część jawna służy weryfikacji formalnej oferenta i to w części jawnej dochodzi do odrzucenia ofert, które nie spełniają wymogów formalnych. W konsekwencji w części jawnej dochodzi do ustalania spełniania warunków udziału w postępowaniu polegających na uzupełnianiu braków formalnych ofert oraz prowadzeniu kontroli prawdziwości danych zgłoszonych w ofercie.

W przypadku zaistnienia braków formalnych oferty, wiele z nich można uzupełnić na wezwanie komisji konkursowej. W wezwaniu do uzupełnienia braków formalnych oferty dla terminu do uzupełniania braków zastrzeżony jest rygor odrzucenia oferty. Oferta zostanie również odrzucona w przypadku niewłaściwego lub tylko częściowego uzupełnienia braków. Często zdarza się, ze względu na zinformatyzowany sposób postępowania, że wezwania przygotowywane przez komisje konkursowe są zbyt ogólne, aby można ustalić dokładnie, jakich dokumentów lub oświadczeń brakuje w ofercie, i dlatego też właściwe uzupełnienie braków formalnych ofert będzie wymagało dodatkowych wyjaśnień i doprecyzowania, zanim dokumenty stanowiące odpowiedź na wezwanie zostaną przygotowane i wysłane do Funduszu.

1.6.1.1. Odrzucenie oferty

W części jawnej dochodzi również do weryfikacji oferenta z punktu widzenia postanowień art. 149 ust. 1 u.ś.o.z. Przepis skonstruowany jest w ten sposób, że wystąpienie którejkolwiek z przyczyn wskazanych w art. 149 ust. 1 u.ś.o.z. powoduje konieczność odrzucenia oferty bez możliwości podjęcia przez komisję innej decyzji, na przykład gdy z przyczyn losowych został przekroczony termin do złożenia oferty. Nowelizacja ustawy z sierpnia 2007 r.13 poszerzyła katalog przyczyn powodujących obligatoryjne odrzucenie oferty. Do poprzednio obowiązujących trzech przyczyn odrzucenia oferty, takich jak złożenie oferty po terminie, podanie nieprawdziwych informacji w ofercie i brak określenia przedmiotu oferty oraz liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej, ustawodawca dodał pięć przyczyn, z których jedna ma charakter porządkujący (jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów), a pozostałe mają istotny wpływ na sytuację prawną uczestniczących w postępowaniu oferentów. Niewątpliwie odrzucenie oferty stanowi wyraz niespełnienia przez oferenta wymogów formalnych; co do zasady powinno się odnosić do braków formalnych, które można uzupełnić. Na taką intencję ustawodawcy brzmienie art. 149 ust. 3 u.ś.o.z., zgodnie z którym w przypadku gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. Stricte formalnie należałoby rozumieć ten przepis również ze względu na fakt, że co do zasady braki formalne komisja konkursowa powinna stwierdzić na posiedzeniu publicznym. Tymczasem analiza postanowień art. 149 ust. 1 pkt 1 u.ś.o.z. wskazuje, że w większości przypadków nie będzie można uzupełnić braków formalnych oferty, które wynikają z art. 149 ust. 1. Warto przy tym podkreślić, że konstrukcja art. 149 ust. 1 u.ś.o.z. może wzbudzać wątpliwości co do tego, czy wyliczenie w nim zawarte nie obejmuje również częściowo oceny elementów merytorycznych oferty na etapie części jawnej postępowania. Do takich elementów niewątpliwie należą przesłanki określone w art. 149 ust. 1 pkt 2 oraz art. 149 ust. 1 pkt 7 u.ś.o.z.

Artykuł 149 ust. 1 u.ś.o.z. przewiduje następujące przyczyny odrzucenia oferty:

A. Złożenie oferty po terminie

Zgodnie z warunkami postępowania (§ 16) ofertę można złożyć osobiście w miejscu określonym w ogłoszeniu lub za pośrednictwem poczty. Oferta przesłana pocztą będzie potraktowana jako złożona w terminie, jeżeli data stempla pocztowego (data nadania) nie jest późniejsza niż termin składania ofert i wpłynie do oddziału wojewódzkiego Funduszu najpóźniej na jeden dzień przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert. Taka regulacja wymaga od świadczeniodawców szczególnej staranności w zakresie dostarczania ofert, szczególnie że oferta złożona po terminie zostaje obligatoryjnie odrzucona przez komisję konkursową.

B. Oferta zawiera nieprawdziwe dane

Ocena, czy dane informacje przedstawione przez oferenta są w istocie informacjami nieprawdziwymi uzasadniającymi odrzucenie oferty na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z., nie zawsze jest łatwa. Należy podkreślić, że nie każda nieprawdziwa informacja stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści przepisu nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania. Okolicznościami takimi będą na przykład nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego potencjału kadrowego czy sprzętowego. Obowiązek odrzucenia oferty na tej podstawie może się zaktualizować na każdym etapie postępowania.

Nie będzie nieprawdziwą, w rozumieniu tego przepisu, informacja, która wprawdzie nie do końca będzie zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, ale będzie wynikiem pomyłek. Stwierdzone błędy formalne, będące w istocie wynikiem niewłaściwego wypełnienia – i bezkrytycznego odczytania głównie przez komisję konkursową – określonych rubryk w formularzu ofertowym nie stanowi wystarczającej przesłanki uzasadniającej odrzucenie oferty14. Pomyłki niekoniecznie muszą być oczywistymi pomyłkami, mogą należeć również do kategorii błędów istotniejszych, jednak z okoliczności faktycznych sprawy będzie wynikało, że informacja podana w ofercie nie będzie informacją nieprawdziwą. Przykładem jest stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2013 r.15 Kwestią podlegającą rozstrzygnięciu w cytowanej sprawie była prawidłowość działania organu16, który odrzucił ofertę spółki C. na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 u.ś.o.z., jako niespełniającą wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa NFZ. Mianowicie aparat RTG nie został wymieniony w wykazie sprzętu stanowiącym integralną część oferty, podczas gdy skarżąca udzieliła odpowiedzi twierdzącej na pytanie dotyczące zapewnienia aparatu RTG w lokalizacji oraz zapewnienia całodobowo w lokalizacji realizacji badań radiologicznych. W opisywanej sprawie komisja konkursowa wezwała oferenta do złożenia wyjaśnień, a pomimo złożenia przez oferenta logicznych wyjaśnień odrzuciła ofertę jako niespełniającą wymogów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w cytowanym orzeczeniu podkreślił, że należy wziąć przy tym pod uwagę konstytucyjną zasadę proporcjonalności, w myśl której nie jest tak, aby każda omyłka, a nawet obiektywnie zaistniałe formalne uchybienie musiało skutkować najbardziej restrykcyjną z możliwych sankcją (zob. np. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 października 2000 r., C-58/98, LEX nr 82997). W niniejszej sprawie wymaga podkreślenia, iż skarżąca wymagany sprzęt posiadała i złożyła w tym przedmiocie oświadczenie, którego prawdziwości organ nie kwestionuje. Sprzęt nie figurował natomiast w wykazie, przy czym strona odmiennie zinterpretowała sens tego wykazu, aniżeli uczynił to organ w skarżonych decyzjach.

Dotyczy to zatem sytuacji częstych błędów w ofertach, polegających na podaniu sprzecznych informacji (np. w potencjale wykonawczym – formularzu ofertowym – oferent nie wykazał określonej aparatury medycznej, natomiast na pytanie ankietowe: „Czy oferent spełnia wymóg w dniu złożenia oferty?” odpowiedział twierdząco). W takiej sytuacji komisja konkursowa powinna na podstawie § 6 ust. 2 r.u.ś.o.z. zażądać złożenia wyjaśnień lub przeprowadzić kontrolę prawdziwości danych zawartych w ofercie, a nie zakładać, że oferent podał nieprawdziwe dane lub nie spełnia wymogów.

Podania nieprawdziwych informacji w ofercie konkursowej nie można zakwalifikować do uchybień, o których mowa w art. 149 ust. 3 u.ś.o.z.17 Zatem w przypadku stwierdzenia przez komisję konkursową nieprawdziwych informacji, nie może ona być w żaden sposób zweryfikowana czy poprawiona, a oferta powinna być obligatoryjnie odrzucona.

Oferent, chcąc wykonywać świadczenia ratownictwa medycznego określonym pojazdem, musi zapewnić nie tylko spełnianie przez ten pojazd warunków technicznych i jakościowych, lecz także zapewnić pełną dyspozycyjność pojazdu bez żadnych ograniczeń, na przykład w postaci konieczności ewentualnego przyszłego wypowiedzenia innej umowy dotyczącej tego pojazdu. Nie może zatem być uznane za prawidłowe takie działanie komisji konkursowej, która wiedząc o zaangażowaniu zgłoszonego do postępowania konkursowego pojazdu na potrzeby realizowania świadczeń ratownictwa medycznego w rejonie operacyjnym innego oddziału Funduszu, uznaje oświadczenie realizowania świadczeń objętych konkursem za prawdziwe18. W konsekwencji, w cytowanym orzeczeniu, jak również w wielu innych orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że oferta przedstawiająca dane dotyczące sprzętu wykorzystywanego również przez inne jednostki organizacyjne oferenta w ramach innej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawiera informacje nieprawdziwe.

Jeszcze innym zagadnieniem pojawiającym się na tle prawdziwości danych zawartych w ofercie jest próba odpowiedzi na pytanie, czy badanie prawdziwości tych danych ma charakter obligatoryjny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wypowiadał się również w tej kwestii. Przede wszystkim w kontekście naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawcy. Wskazał między innymi, że należy odróżnić kwestie nieskorzystania z prawa do przeprowadzenia kontroli od generalnego odstąpienia od zastosowania przepisów w zakresie weryfikacji prawdziwości danych zawartych w ofertach. W myśl art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Generalne ograniczenie przeprowadzenia przez organ możliwości kontroli świadczeniodawcy w trakcie postępowania konkursowego na podstawie zarządzenia dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu doprowadziło do naruszenia art. 149 pkt 2 u.ś.o.z., zgodnie z którym oferty zawierające nieprawdziwe informacje podlegają odrzuceniu. Komisja konkursowa miała ustawowy obowiązek odrzucenia ofert zawierających dane nieprawdziwe, zaś dla realizacji tego obowiązku konieczne było przeprowadzenie kontroli. Bez skontrolowania oferentów i prawdziwości ich oświadczeń obowiązek odrzucenia ofert zawierających informacje nieprawdziwe nie mógł być wykonany. Oferty powinny zawierać dane prawdziwe w dniu jej składania. Przy wyłączeniu możliwości kontroli tych danych oferent może podać nieprawdę w ofercie, wiedząc, iż w trakcie konkursu oferta nie będzie weryfikowana. To zachęca do podawania w ofercie danych umożliwiających najwyższą możliwą punktację, pomimo rzeczywistego braku spełniania wymogów ogłoszenia19. W innym orzeczeniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podkreślił, że żadna z kompetencji dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ, przewidziana w art. 107 u.ś.o.z., nie stanowi podstawy do wydania zarządzenia tej treści, mającego znaczenie dla prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego. Odstąpienie od kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach doprowadziło w rezultacie do naruszenia art. 149 pkt 2 u.ś.o.z., zgodnie z którym oferty zawierające nieprawdziwe informacje podlegają odrzuceniu. Komisja konkursowa miała ustawowy obowiązek odrzucenia ofert zawierających dane nieprawdziwe, zaś dla realizacji tego obowiązku konieczne było przeprowadzenie kontroli. Bez skontrolowania oferentów i prawdziwości ich oświadczeń obowiązek odrzucenia ofert zawierających informacje nieprawdziwe nie mógł być i nie został wykonany. Rozporządzenie Ministra Zdrowia jako akt wykonawczy nie może w tym zakresie zwalniać komisji konkursowej od stosowania przepisów ustawy czy zabraniać jej stosowania. Powoływanie się przez prezesa NFZ na możliwość rozwiązania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sytuacji, gdy w wyniku kontroli dokonanej już po jej zawarciu okazałoby się, że złożona oferta zawierała nieprawdziwe dane, może być dla wielu podmiotów i pacjentów działaniem spóźnionym20. Czym innym jest bowiem zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. oparty na argumentacji o nieskorzystaniu z uprawnienia do przeprowadzenia kontroli – a w takim kontekście wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 marca 2011 r., II GSK 265/10, LEX nr 1080086, na który organ powołał się w zaskarżonej decyzji, a czym innym – wyłączenie bez podstawy prawnej możliwości przeprowadzenia takiej kontroli. Nie można wykluczyć, iż przeprowadzenie kontroli pośród oferentów startujących w przedmiotowym postępowaniu spowodowałoby odrzucenie części ofert, a w konsekwencji zapewniałoby skarżącej inną pozycję w rankingu. Wykluczenie apriori możliwości przeprowadzenia kontroli doprowadziło zatem do sytuacji, w której trudno mówić o prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji21. Analiza tych orzeczeń wskazuje, że w istocie zachowanie zasady równego traktowania świadczeniodawców wymaga od komisji konkursowej badania prawdziwości danych zawartych w ofertach, a zatem nie stanowi jej prawa, tylko obowiązek. Warto w tym miejscu podnieść, że w istocie cytowane powyżej wyroki WSA wskazują, że nieuprawnione jest tworzenie reguł sprzeciwiających się istocie postępowania i wyłączanie ad hoc procedur przewidzianych prawem, co w określonych sytuacjach może prowadzić do zarzutu, że postępowanie było prowadzone z naruszeniem zasady równego traktowania świadczeniodawców. W każdym razie taka linia orzecznicza Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego stawia pod znakiem zapytania możliwość stosowania przez dyrektorów oddziałów wojewódzkich, dopuszczalnych na gruncie wewnętrznej procedury kontraktowania świadczeń opieki zdrowotnej funkcjonującej w Funduszu, generalnego odstąpienia od przeprowadzenia kontroli świadczeniodawców w trybie § 6 ust. 1 r.u.ś.o.z.

Co do zasady, jak wynika z treści § 6 ust. 2 r.u.ś.o.z., komisja konkursowa ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy. Zgodnie z przyjętą przez Fundusz procedurą kontraktowania świadczeń komisja przeprowadza kontrolę obligatoryjnie u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem w zakresie, na który została złożona oferta. Niejednokrotnie wyniki kontroli mogą być przyczyną wielu nieporozumień, także z punktu widzenia oferenta, warto rzetelnie przygotować się do tej kontroli i upoważnić kompetentnego pracownika, który wskaże komisji wszystkie niezbędne pomieszczenia oraz zademonstruje sprzęt, który został wykazany w ofercie. Świadczeniodawcy powinno zależeć, aby kontrola prawdziwości danych zawartych w ofercie skończyła się wynikiem pozytywnym. W konsekwencji niedopuszczalne jest przekazywanie w ofercie informacji, które w dniu złożenia oferty nie są prawdziwe (np. fizycznie oferent nie posiada sprzętu zgłoszonego w ofercie, a jedynie pisemne zamówienie sprzętu lub fakturę pro forma do realizacji w przypadku „wygrania” konkursu ofert).

C. Świadczeniodawca nie określił przedmiotu oferty lub nie podał proponowanej liczby lub ceny świadczeń opieki zdrowotnej

Niewątpliwie podanie przez świadczeniodawcę w ofercie przedmiotu oferty lub proponowanej liczby lub ceny świadczeń powinno stanowić przyczynę odrzucenia, chociaż obecnie, wobec szczegółowego formularza ofertowego przygotowanego przez Fundusz, w którego treści oferent jest zobowiązany do przedstawienia oferty w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, w tym potencjału wykonawczego dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogramu udzielania świadczeń oraz harmonogramu pracy personelu lub jego dostępność godzinową, brak takich informacji w ofercie będzie należał do rzadkości. Formalnie rzecz ujmując, na podstawie art. 149 ust. 3 u.ś.o.z. oferent będzie nawet uprawniony do uzupełnienia tego braku. Nie ma obecnie, w przeciwieństwie do przepisów wydanych na podstawie ustawy z dnia 6 lutego 1997 r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz. U. Nr 28, poz. 153 z późn. zm.), a już nieobowiązujących, zakazu uzupełnienia takiego braku22.

D. Oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

Takie uzupełnienie katalogu nowelizacją z 2007 r. miało przede wszystkim na celu umożliwienie komisji konkursowej odrzucenie oferty, w przypadku gdy oferent, w celu wykorzystania najwyżej punktowanego kryterium oceny oferty, przedstawiał cenę zbyt niską. Teoretyczna analiza sformułowania ceny „rażąco niskiej” nie doprowadzi do żadnych racjonalnych wniosków. Niewątpliwie jest to pojęcie nieostre, nadto, zawarte w przepisie sformułowanie, że rażąco niska cena ma odnosić się do przedmiotu zamówienia, może sugerować, że należy ją oceniać przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Można na tej podstawie sformułować wniosek, że w zależności od na przykład wielkości zamówienia, w tym również oferty złożonej przez oferenta i jego potencjału wykonawczego, cena oferty może kształtować się inaczej. Słuszna będzie konstatacja, że jeżeli oferent posiada duży potencjał wykonawczy i jest w stanie zaoferować dużą liczbę świadczeń do wykonania, to zaproponowana przez niego niższa cena nie będzie rażąco niska w porównaniu z identyczną ofertą cenową oferenta, który przy stosunkowo niskim potencjale wykonawczym ma wyższe koszty prowadzonej działalności. W konsekwencji, wniosek komisji konkursowej, że cena oferty zgłoszona przez oferenta jest rażąco niska, będzie niewątpliwie wnioskiem subiektywnym, musi być jednak oparty na obiektywnych podstawach, w więc wyjaśnieniach oferenta w zakresie zgłoszonej oferty cenowej.

Przed nowelizacją z 2007 r. zbyt niska cena oferty najczęściej nie współgrała z jakością realizacji świadczenia, jednak ocena w rankingu była na tyle wysoka, że taka oferta stanowiła najkorzystniejszą ofertę w rozumieniu obowiązujących przepisów i wymagała od komisji podjęcia decyzji, które formalnie były prawidłowe, natomiast były oczywiście niekorzystne dla NFZ i jego beneficjentów.

Obecnie takie podejście jest o tyle nieaktualne, że oferta w przypadku wskazania ceny poniżej ceny minimalnej wyliczonej zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 2 do zarządzenia Prezesa Funduszu nr 3/2014/DSOZ nie pozwala na osiągnięcie wyższej wartości punktowej, zatem wyznacznikiem dla oceny oferty pod względem zaoferowania „rażąco niskiej ceny” jest obecnie cena oferty, która jest niższa niż cena minimalna. Zatem w sytuacji, w której komisja konkursowa zauważy, że cena oferty jest niższa niż cena minimalna, powinna rozważyć, czy zaproponowana cena nie spełnia przesłanki „rażąco niskiej” i wezwać oferenta do złożenia wyjaśnień i przedstawienia argumentów uzasadniających wskazanie w ofercie takiej ceny. Taki sposób postępowania jest przewidziany w wewnętrznej procedurze kontraktowania świadczeń obowiązującej w Narodowym Funduszu Zdrowia.

Uzasadniając swoje stanowisko, zdaniem autorki, oferent powinien przedstawić komisji sposób kalkulacji ceny, w tym elementy kosztowe składające się na jej wysokość. W zależności od przedstawionych wyjaśnień, komisja konkursowa powinna dokonać oceny, czy cena jest rażąco niska (a więc nie mieści się w realnych kosztach), czy też nie spełnia tego kryterium. Jednakże przedstawianie przez oferentów, co do zasady, ceny niższej niż minimalna nie powinno mieć uzasadnienia praktycznego ze względu na fakt, że cena, która jest niższa od ceny minimalnej, nie daje oferentowi dodatkowych punktów umożliwiających zmianę pozycji rankingowej.

Problem wymagający rozstrzygnięcia pojawia się w trakcie prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzajach, w których sposobem finansowania świadczeń jest ryczałt, a realizacja świadczeń dotyczy określonego obszaru, co w konsekwencji powoduje, że „wygrać konkurs” na danym terenie może wyłącznie jeden oferent (ratownictwo medyczne, nocna i świąteczna opieka zdrowotna). Niejednokrotnie zdarza się, że oferty konkurujących ze sobą oferentów posiadają dokładnie taką samą wartość punktową i znajdują się na tym samym miejscu w rankingu, co w przypadku świadczeń, które może realizować jeden oferent, stwarza sytuację patową i jedynym możliwym dodatkowym kryterium, umożliwiającym dokonanie wyboru, jest zaoferowanie przez oferenta ceny niższej od ceny minimalnej, niższej niż cena zgłoszona przez pozostałych oferentów. W tym kontekście problem „ceny rażąco niskiej” jest jak najbardziej aktualny, bowiem dokonanie wyboru oferty powinno się odbyć po dokonaniu analizy, czy oferta cenowa nie jest rażąco niska. Z takim stanowiskiem zgodził się Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 września 2012 r.23 Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podstawowym argumentem przemawiającym za wybraniem oferty, którego cena była niższa, pomimo identycznej wartości punktowej obu ofert, było ustalenie przez organy administracji, że komisja konkursowa mogła poddać badaniu ceny oferowane przez oba podmioty, bowiem oferenci załączyli do złożonych ofert szczegółowe kalkulacje przewidywanych kosztów funkcjonowania zespołów ratownictwa medycznego w 2012 r. Co równie istotne, została wzięta pod uwagę specyfika świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju „ratownictwo medyczne”, które są rozliczane ryczałtem, a ich ilość wynika wprost z liczby dni w okresie rozliczeniowym, wobec czego nie podlega negocjacjom. Ryczałt przy tym jest uśrednioną kwotą przeznaczoną na sfinansowanie świadczeń zespołu ratownictwa medycznego i funkcjonowanie dyspozytora medycznego w ramach gotowości do wykonania medycznych czynności ratunkowych w ciągu doby. Nadto komisja konkursowa i organy administracji wzięły pod uwagę, że kalkulacja kosztów przedstawiona przez F. sp. z o.o., prowadzącą NZOZ F., uwzględniała zarówno koszty bezpośrednie (w tym koszty osobowe, koszty eksploatacyjne związane z działalnością zespołów ratownictwa medycznego i koszty eksploatacyjne związane z funkcjonowaniem stanowisk dyspozytorów medycznych), jak i koszty pośrednie (w tym koszty związane z działalnością zespołów ratownictwa medycznego i koszty związane z funkcjonowaniem stanowisk dyspozytorów medycznych), a ich analiza wykazała, że oferowane ceny przedstawiają kwoty wystarczające do właściwego zabezpieczenia udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju „ratownictwo medyczne” i nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia24.

E. Oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów

Oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z reguły nieważność oferty na podstawie przepisów odrębnych zachodzi, gdy oferta złożona jest:

– bez złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie przez oferenta (art. 78 k.c.);

– przez osobę, która z jakichkolwiek powodów znajdowała się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne podjęcie decyzji i wyrażenie woli (art. 82 k.c.);

– dla pozoru, bez zamiaru wywołania skutku prawnego związanego ze złożeniem oferty (art. 83 k.c.);

– przez osobę działającą bez należytego umocowania, a pełnomocnictwo do złożenia oferty nie zostało uzupełnione lub czynność złożenia oferty nie została potwierdzona.

F. Oferta jest ofertą alternatywną